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La Sala III del Tribunal Supremo ha rechazado en un auto, al que ha tenido acceso El Periódico de la Energía, la petición de la Unión Española Fotovoltaica (UNEF) de suspender de forma cautelar y urgente las reglas y procedimiento establecidos por la Secretaría de Estado de Energía para la subasta de energías renovables prevista para el próximo 17 de mayo, al entender que los perjuicios que pueda ocasionar la celebración de la misma no revisten los caracteres de irreparabilidad o irreversibilidad necesarios para adoptar una medida cautelarísima de ese tipo.

UNEF entiende que en las reglas de la subasta las instalaciones fotovoltaicas resultan discriminadas injustificadamente frente a las eólicas.

El Supremo ha examinado la petición de suspensión llamada cautelarísima, que se tramita ‘inaudita parte’, es decir, sin escuchar las alegaciones de la otra parte, en este caso el Ministerio de Energía, por entender UNEF que concurría una especial urgencia al estar prevista la subasta para el 17 de mayo.

El alto tribunal rechaza la petición pero prosigue la tramitación de la petición de suspensión por la vía ordinaria, donde sí se escuchan los argumentos de la Administración demandada. Así, ahora Industria tendrá diez días para contestar a la petición de suspensión formulada por UNEF.

UNEF presentó el pasado 4 de mayo recurso contencioso-administrativo en el Tribunal Supremo contra el Real Decreto 359/2017, de 31 de marzo, de convocatoria del régimen retributivo a nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de renovables; contra la Orden ministerial de 6 de abril que reguló el procedimiento de asignación de ese régimen; y contra las dos resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía, ambas de 10 de abril, una de ellas convocando la subasta, y la otra estableciendo el procedimiento y reglas de la misma.

La asociación recurrente reclamaba en su recurso que se adoptara como medida cautelar urgente ‘inaudita parte’ la suspensión de la Resolución de la Secretaría de Estado de Energía, de 10 de abril, que fijó el procedimiento y las reglas de la subasta, en concreto el criterio de que se ordenara “de mayor a menor el número de horas equivalentes de funcionamiento de la instalación tipo de referencia”.

Entiende que ello discrimina injustificadamente a las fotovoltaicas frente a las eólicas porque como la Orden de Energía de 6 de abril establece un número de horas de funcionamiento de 3.000 para las eólicas y de 2.367 para las fotovoltaicas, la ordenación iría siempre en beneficio de las instalaciones eólicas y en prejuicio de las fotovoltaicas.

Para UNEF, procedía la medida cautelarísima de suspensión, entre otras razones, porque de producirse la subasta con la cláusula cuestionada, se provocaría un daño irreversible; porque la celebración de la subasta con unos criterios discriminatorios genera una situación desigual; y porque concurría riesgo de un daño irreparable en caso de que se celebre la subasta en tales condiciones, sin que su suspensión fuese a acarrear por contra perjuicios graves a los intereses generales.

El Supremo rechaza la petición con el argumento de que los perjuicios ocasionados por la aplicación del Real Decreto y la Orden impugnados y singularmente de la celebración de la subasta -considerada como acto de aplicación de las disposiciones impugnadas, en este caso, las reseñadas resoluciones de 10 de abril de 2017- “no revisten los caracteres de irreversibilidad o irreparabilidad que podrían determinar, en otro caso, el acogimiento de la pretensión cautelar urgente”.

Añade el Alto Tribunal que, “aun admitiendo que la celebración de  la subasta implica la adjudicación de derechos a terceras personas y la consolidación de ciertas situaciones jurídicas, los perjuicios derivados de la celebración de la subasta no tendrían un carácter irreparable, en la medida que, si se dictara una sentencia estimatoria, los daños causados a la parte recurrente podrían ser resarcidos a través de una compensación económica. De este modo, la celebración de la subasta  y las consecuencias que de la misma podrían derivarse no tendría a nuestro juicio una incidencia significativa en la causación de los eventuales perjuicios que la medida cautelar trata de evitar”.

Además, no aprecia que “la no suspensión de la celebración de la subasta  -en este caso la no suspensión de la cláusula cuestionada- implique perjuicios a terceros, y si que, más bien al contrario, existen interesados en la subasta y posibles adjudicatarios que verán frustradas sus expectativas en caso de no realizarse en el plazo y en las condiciones establecidas”.

Por otro lado, apunta a que, en principio, el Supremo no es competente para conocer de la impugnación de las reseñadas resoluciones de 10 de abril de 2017 de la Secretaría de Estado de Energía, que correspondería a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, pero por las invocadas razones de urgencia ha considerado oportuno, en este caso, pronunciarse sobre la medida cautelarísima interesada, aun sin pronunciamiento sobre la competencia.

“Sin que –añade el Supremo–, en este momento procesal, sin oír a la Administración demandada, al Ministerio Fiscal o a otras posibles partes, deba asumirse dicha competencia, ni pronunciarse sobre la solicitud de acumulación de la pretensión atinente a las dos resoluciones de 10 de abril de 2017, a la impugnación del Real Decreto 359/2017 y de la Orden ETU/315/2017, que plantea la recurrente”.

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