Primer laudo del CIADI: el comienzo de una gran batalla legal

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Daniel Pérez.
Daniel Pérez.

El pasado 4 de mayo el primer tribunal arbitral del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias) que decide los recortes a las renovables emitió su laudo, en el que se estima parcialmente la demanda de un fondo de inversión luxemburgués (Eiser Infraestructures), titular de parte de 3 plantas termosolares de 50 MW cada una, ubicadas en Extremadura y Castilla-La-Mancha.

Este laudo resuelve justo lo contrario de los dos dictados por el tribunal arbitral de Estocolmo, que dieron la razón a España. Llama la atención además que la decisión del CIADI en el caso Eiser ha sido adoptada por unanimidad, lo que implica que hasta el árbitro neozelandés propuesto por el Reino de España ha dado la espalda a los argumentos de su proponente. En concreto, el laudo ordena a España compensar a Eiser con 128 MM EUR por los recortes aprobados por el Gobierno de Rajoy a partir del año 2013, que, para las instalaciones de Eiser, supusieron una reducción de hasta el 66% de sus ingresos. Es importante destacar, además, que las plantas fueron puestas en marcha a partir del año 2012, cuando ya se conocían los primeros recortes del año 2010 a la fotovoltaica y la situación económica tan delicada del sistema eléctrico español. Y aun así, los tres árbitros han considerado que la reducción de la retribución a Eiser fue demasiado elevada y que da derecho a una indemnización por vulneración del artículo 10.1 del Tratado de la Carta de la Energía (trato justo y equitativo).

¿España tendrá que pagar?

El Ministerio de Energía reaccionó rápidamente diciendo que estudia recurrir el laudo, si bien los recursos disponibles ante el CIADI después de este laudo son bastante limitados.

Lo que sí podría tener algo más de recorrido es jugar la carta de las ayudas de Estado. Como es sabido, la Comisión Europea es la encargada de controlar que los Estados Miembros no den ayudas que puedan poner en riesgo la competencia en el mercado interior. Hay un precedente en el que se mezclan ayudas de estado y laudo arbitral, pendiente de decisión por el TJUE, que es el conocido como “asunto Micula”. En ese caso, Rumanía eliminó anticipadamente un mecanismo de incentivos a la inversión en el marco de un acuerdo Rumanía-Suecia. Varios inversores suecos iniciaron un arbitraje internacional contra Rumanía y el CIADI les dio la razón en un laudo de diciembre de 2013.

Pues bien, a pesar del laudo, la Comisión Europea, dijo que, si Rumanía pagaba a esos inversores, en ejecución del laudo, se estaría incumpliendo la normativa europea de ayudas de Estado. En otras palabras, que Rumanía, para su propio alivio, debía desobedecer el laudo y no pagar.

Como es lógico, los inversores suecos han recurrido la decisión de la Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia de la UE, y el asunto, en el que también se ha personado España, se encuentra ahora pendiente de resolución. Hay argumentos en favor de ambas partes, y jurídicamente, el caso no podría ser más apasionante. El resultado del mismo, no cabe duda de que influirá decisivamente en los arbitrajes españoles por los recortes a las renovables.

Y como guinda a este complejo pastel, no hay que olvidar que la Comisión Europea ya tiene abierto un procedimiento de examen preliminar de ayudas de Estado contra España por las primas concedidas a las renovables desde el año 2007, cuya resolución tendrá un impacto directo y decisivo en los arbitrajes (SA.40348/2014/N).

 

¿Y ahora qué?

Por lo pronto, España tiene otras 26 demandas de inversores internacionales planteadas ante el CIADI por los recortes a las renovables, por valor de más de 4.000 MM EUR, otra ante UNCITRAL (Comisión de la ONU de Derecho Mercantil Internacional) y otras tres ante la Cámara de Comercio de Estocolmo.

No obstante, que este laudo haya sido favorable al demandante no implica necesariamente que todos lo vayan a ser. Este caso aborda la situación individualizada de tres plantas termosolares concretas respecto de los recortes en 2013, y no supone en ningún caso una anulación general de la reforma eléctrica. Sin duda, es un precedente muy positivo para el resto de demandas, pero las diferencias concretas de cada caso (por ejemplo, por haber sufrido un recorte inferior), podrían hacer cambiar el sentido del laudo.

Por otra parte, a estas 30 demandas pendientes podrían sumarse más, espoleadas por el posible “efecto llamada” que pueda tener el laudo del pasado jueves. De estimarse todas o buena parte de las demandas internacionales, los españoles, sea a través de impuestos o a través de la factura eléctrica (el Gobierno parece que se inclina por esta segunda opción) tendríamos que hacer frente a indemnizaciones millonarias a fondos de inversión extranjeros por culpa de los recortes a las renovables.

¿Y qué pasa con los inversores españoles? Esta es la gran pregunta que se hacen los miles de pequeños productores renovables españoles tras conocer el laudo. Para ellos, la opción del arbitraje internacional está cerrada porque son españoles. Y los recortes de 2013 han sido avalados tanto por el Tribunal Supremo (por 4 a 3) como por el Tribunal Constitucional. Sólo queda la opción remota del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y que éste obligue a llevar al asunto al TJUE. No obstante, este laudo podría ayudar a acercar los recortes al TJUE, sea por la vía de las ayudas de Estado, Comisión Europea mediante, o por la vía de la cuestión prejudicial en algún litigio que aún hay pendiente por los recortes de 2013, como los de responsabilidad patrimonial.  Incluso podría (y debería, en mi opinión) plantearse una cuestión prejudicial al TJUE sobre si resulta conforme al Derecho Europeo que unos productores renovables (los extranjeros) sean indemnizados y otros, no (los españoles). Aun así, lo que está claro es que este laudo no les da un derecho automático a ser indemnizados. Más bien al contrario, es legalmente posible, aunque políticamente difícil de sostener, que los fondos de inversión extranjeros sean indemnizados por los recortes, y los productores españoles no.

Cosa distinta es que este laudo haga recular al Gobierno de cara al futuro, y finalmente decida no actualizar a la baja la retribución de las renovables para el siguiente periodo regulatorio (2020-2025), por miedo a nuevas demandas internacionales. Aunque, por otra parte, si el coste de las indemnizaciones por los laudos arbitrales lo asume el sector eléctrico, éste volvería a entrar en desequilibrio económico y se haría necesario reducir costes de algunas de las partidas o incrementar los ingresos del sistema subiendo precios.

En conclusión, el laudo dictado el pasado jueves abre numerosos interrogantes, tanto sobre si se podrá ejecutar, como sobre las consecuencias del mismo para otros afectados por esos mismos recortes, tanto internacionales como españoles. Los próximos meses se presentan apasionantes: sentencia del TJUE en el asunto Micula, nuevas resoluciones del CIADI y ver si la lista de inversores internacionales que demandan a España se hace más larga. No se había visto batalla jurídica internacional en materia energética de tal calibre desde el caso Barcelona Traction.

Daniel Pérez es abogado especializado en sector eléctrico

@danielperezr87

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