Queda mucho por decidir en el TJUE: siguiente paso, el impuesto eléctrico

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piet-holtropAyer se publicó una sentencia que nos tenía a todo el sector de las energías renovables en ascuas, y nos ha caído encima como un cubo de agua fría. Un día después, la he podido leer con detención y mi primera impresión es que es una oportunidad perdida para el TJUE y hacen falta más cuestiones prejudiciales.

Empezamos con la Directiva 2009/28, de fomento de Energías Renovables: El TJUE se ciñe de manera estricta, aunque de forma perfectamente legítima, a las cuestiones planteadas y no desarrolla algunos elementos que podrían haber sido muy útiles para otras causas que están todavía por resolver en materia de renovables. La sentencia dice muchas obviedades sobre esta Directiva, pero no desarrolla ni aporta significado específico donde realmente se necesita.

La apreciación en sí de que los Estados tienen toda libertad en decidir sobre sus sistemas de apoyo está clara y queda fuera de duda. También entendemos que pueden hacer todas las combinaciones, configuraciones y vigencias temporales que los Estados Miembros deseen, pero no aclara demasiado el tema en cuestión, dicho de manera modesta. El TJUE se orienta demasiado en la obligación del Estado Miembro en la consecución de los objetivos de penetración de renovables; aquí veo plasmada la postura de lugares comunes de la Comisión Europea, tal y como nos han trasladado en multitud de reuniones que hemos mantenido con ella en Bruselas, a raíz de las denuncias que hemos presentado allí sobre esta materia.

La clave está en el párrafo 40 de la sentencia, donde el TJUE dice que, aunque el canon podría afectar a la consecución de dichos objetivos, en sí no es contrario al Derecho Europeo, con lo que viene a decir que no existe una prohibición categórica para instaurar un canon. El TJUE únicamente dedica una coletilla de 13 palabras de este párrafo a la cuestión que realmente más le concierne: Los Estados Miembros siempre tienen que respetar los principios del Derecho Europeo en sus diseños de sistemas de apoyo, sobre todo cuando los van modificando, añadiendo y sustituyendo en el tiempo. El significado de las cosas no está en la cantidad de palabras que se necesitan para expresarlas.

Aquí entran los principios como la protección de la confianza legítima, la prohibición de arbitrariedad y discriminación y el deber de proporcionalidad. En el párrafo 38 de la sentencia se citan los párrafos 78 a 81 del caso Ålands, justo antes del párrafo que he citado, pero no se cita el párrafo 103 de Ålands, que dice “De este modo, la efectividad de tal sistema requiere, por definición, una cierta permanencia que permita concretamente garantizar el respeto de la confianza legítima de los inversores que se han comprometido en esta vía y asegurar la continuidad de la explotación de estas instalaciones.”

De oficio, el TJUE podría haber concretado esto algo más en este caso, porque no es lo mismo tener que pagar un canon eólico cuando lo tenías incluido en tus expectativas cuando construías un parque eólico, que tener que pagarlo como sorpresa posterior, más aún si encima ya te han recortado de forma significativa tu retribución, y con más inri, también de manera imprevista.

Otra cuestión muy relevante en la línea de esta coletilla del párrafo 40 de esta sentencia es si el canon eólico puede ser discriminatorio tal y como está concebido, porque percibo elementos arbitrarios en la fijación de sus umbrales. En este lugar también observo que posiblemente la postura reservada del TJUE se debería a que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha tampoco ha planteado las cuestiones prejudiciales en este sentido, lo que por supuesto podría haber hecho sin problema.

Sobre estos aspectos todavía hacen falta muchas más aclaraciones por parte del TJUE, y tendrá que ser en futuras ocasiones, espero muy próximas. Por ejemplo, por parte del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha. Todavía le faltarían estos elementos interpretativos y las debería plantear todavía ahora, antes de poder resolver sobre el canon eólico en sentencia. Esto lo debería hacer, incluso aunque los demandantes no hayan invocado expresamente estos principios, ya que es su deber velar por estos principios europeos, incluso de oficio, si la situación litigiosa lo requiere.

En cuando al aspecto tributario, el TJUE no considera el canon eólico dentro del ámbito de las dos directivas invocadas, interpretación que considero legítima, pero restrictiva. Lo que he dicho en otras ocasiones sobre la opinión de la AG Kokott y el Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica (IVPEE) queda en pie sin ninguna modificación.

Las pertinentes cuestiones prejudiciales sobre el mismo se plantearán ante el TJUE y la sentencia de ayer no perjudica su resultado. Sigo con la misma confianza de poder obtener una interpretación favorable del TJUE que rendiría inaplicable al IVPEE. Seguimos pendientes del TJUE.

Piet Holtrop es socio director del bufete de abogados Holtrop SLP.

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