Swap, el incómodo compañero de viaje de las renovables

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Ignacio Delgado.
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El pasado 16 de junio de 2014 finalizó el procedimiento de reforma del sector eléctrico que el Gobierno inició hace casi un año. En palabras del Gobierno, esta reforma tiene como principal objetivo atajar el elevado déficit de la tarifa eléctrica y sentar las bases de un nuevo sistema eléctrico. Entre los productores de energías limpias, ha tenido una denominación más sencilla: el hachazo a las renovables.

La última reforma ha hecho que la inmensa mayoría de productores hayan tenido que echar mano de la calculadora para ver si el negocio sigue siendo viable, o más bien, si puede seguir siéndolo de alguna forma imaginativa: la mayoría deberán confiar en que la entidad financiadora del proyecto refinancie el mismo, y les acompañe en cierta medida en la asunción de los nuevos perjuicios económicos a sufrir.

Ignacio DelgadoOtros productores se verán abocados a la venta de sus huertos solares, llevarlos a liquidación u otras opciones igual de desalentadoras como consecuencia de la inviabilidad económica del negocio, o incluso por el agotamiento de esta larga procesión, provocadora de sinsabores en lo que parecía una inversión segura en un Estado de Derecho con garantías.

En uno u otro caso, con lo que se encuentra obligado a pechar el empresario es con los swaps u otros productos, que con la excusa de tener finalidad de cubrir las fluctuaciones de los tipos de interés, han sido “colocados” por los bancos y antiguas cajas de ahorro sobre las financiaciones para los proyectos (sobre leasings mobiliarios, hipotecas sobre naves, terrenos, molinos de viento, etcétera). Numerosísimas empresas dedicadas a las energías renovables han sido víctimas de la mala comercialización por parte de entidades financieras y bancos a la hora de colocar indiscriminadamente estos productos.

Como decimos, tanto si uno se encuentra ante la diatriba de vender su proyecto, como ante la alternativa de refinanciarlo, el beneficio económico en el primero o el perjuicio a soportar en el segundo de los casos cambia de manera radical, si se consigue la nulidad ante los tribunales de estos productos financieros, que han causado grandes pérdidas en innumerables casos.

La tendencia en contra de estas entidades por parte de los tribunales crece: cada vez más se están estimando las demandas por nulidad de esta clase de contratos por ser considerados como productos financieros complejos que no se adaptaban al perfil de los clientes demandantes, a lo que se suele añadir de forma frecuente el hecho de que las entidades financieras no cumplieron con su deber de información –entre otros varios-.

La sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014, ha sido el primer pronunciamiento del Alto Tribunal declarando la nulidad de un swap a favor de una empresa, a pesar de la tendencia en este sentido de las Audiencias Provinciales.

Además de los argumentos que ya se venían acogiendo por las Audiencias Provinciales sobre el vicio del consentimiento por parte del contratante de estos productos, se añade que el error también se puede extender sobre los riesgos asumidos por la contratación del producto, lo que implica que la entidad financiera ha de cumplir adecuadamente con los deberes de información en productos de alta complejidad como los Swaps y otros derivados, sobre tales aspectos –obligaciones impuestas por la normativa MIFID-, con el fin de que el usuario pueda conocer adecuadamente los riesgos asociados a la contratación de un producto de inversión como es el swap: la sentencia del Supremo considera que el incumplimiento de esas obligaciones específicas presume la existencia de un error.

En consecuencia, parece que los productores de energías renovables ven visos optimistas en caso de desear eliminar esta “mochila” con la que indebidamente se les ha obligado a cargar en el largo camino de la financiación de su inversión en energías limpias.

Ignacio Delgado Larena-Avellaneda es abogado del despacho Rödl & Partner Abogados

 

 

 

 

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2 Comentarios

  1. LA “mochila” de los Swap, cuando ha salido beneficiosa para la empresa en lugar de para el Banco, también van a devolverlos las empresas? Cuanse se le ha abonado dinero a la empresa en lugar de cargarle la cobertura también estra en juego? Creo que es bueno recordar que el SWAP tiene siembre beneficiados, de una u otra parte. Entiendo que ahora que siempre gana el Banco, nos quejemos, pero cuando era al revés no lo hacían. No es de justicia esa actitud, sino de oportunismo.

  2. Estimado STONER,
    Como dices, puede haber ocasiones en las que se beneficien ambas partes (no en vano, para ello fue diseñado ab initio el contrato como tal), pero por desgracia no ha sucedido así en la gran mayoría de los swaps que yo he tenido ocasión de analizar: en estos, además de no ser necesarios para los empresarios y que se les imponían en la misma fecha de la firma de la financiación como conditio sine quanon para la firma de la misma, no existen apenas escenarios de aplicación de los tipos del swap en el que se pudiera beneficiar el afectado.
    Gracias por tu comentario y un saludo

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