No es una cuestión discutida que, en los últimos años, la Unión Europea, y con ello España, ha potenciado diversas políticas en materia de energía renovable. En esta línea, tampoco resulta sorprendente que, con el nivel de incentivos creados al efecto, se haya dado un gran impulso a este sector.

Este exponencial crecimiento, como era natural, ha causado un aumento de los litigios en materia de energía renovable. Esto es casi inevitable debido, entre otros motivos, al elevado capital que debe invertirse en los proyectos, a la exposición que tiene el sector a los cambios políticos, a las normativas ambientales y, en definitiva, a los cambios geopolíticos.

Fruto de toda esta casuística, encontramos dos bloques diferenciados en arbitrajes en materia energética como método de resolución de conflictos. De un lado, se encuentran los arbitrajes comerciales de índole privada en los que se incluyen tres categorías relacionadas con las relaciones contractuales: el arbitraje de construcción, el de energía renovables y el de petróleo y gas. Por otro lado, encontramos el arbitraje de inversión, de connotaciones públicas, siendo este el que se produce entre los inversores y el estado anfitrión por aplicación de los tratados internacionales.

Sin duda, la fuente de mayor conflicto y preocupación para España en estas últimas décadas ha sido este segundo bloque de arbitrajes, ya que actualmente es el país con más arbitrajes en materia de energía renovable de toda Europa.

Regreso al pasado

Para comprender el inicio de esta problemática, debemos remontarnos a principios de los años 2000, cuando se implementaron políticas ambiciosas para fomentar el desarrollo de energías limpias, como la eólica y la solar, las cuales conviven con el sector energético tradicional. Entre estas políticas destacó la eliminación de las primas a las energías renovables instaurada por el entonces Gobierno de José Luis Rodriguez Zapatero.

Así, las primeras políticas de tarifas garantizadas y generosos subsidios atrajeron una gran cantidad de inversiones tanto nacionales como internacionales,convirtiendo a España en líder mundial de la energía solar fotovoltaica. Sin embargo, también generaron tensiones a medida que el sistema energético español evolucionaba, pues esta generosidad consiguió un déficit tarifario que hacía inviable el régimen especial de aplicación.

Lo anterior sucede, además, durante la crisis económica que asoló al mundo a principios del siglo XXI, y es así como entre 2012 y 2013 el gobierno de Mariano Rajoy no tuvo más remedio que retirar las ayudas concedidas con carácter retroactivo.

En este escenario, los inversores inicialmente fueron atraídos por unas medidas de las que ahora se veían privados acudieron a los tribunales a defender sus derechos.

Los tribunales como solución al conflicto

Como no podía ser de otra forma, los primeros en reclamar lo hicieron ante los tribunales españoles. La sorpresa de todos ellos fue que la jurisprudencia favoreció al país anfitrión, consolidando el concepto de riesgo regulatorio para justificar, de algún modo, las pérdidas sufridas por los demandantes e imputarles a estos el riesgo.

Ante esta situación, y al amparo del Tratado de la Carta de la Energía, los inversores no dudaron en recurrir a un arbitraje institucional para proteger sus intereses: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversores (CIADI).

Es así como finalmente se interpusieron 51 demandas arbitrales contra España, de las cuales, actualmente, 26 son estimatorias.

Esta alarmante cifra posiciona a España como el país europeo con más arbitrajes en esta materia, pues representa el 47% de las demandas totales (109) interpuestas por esta problemática. Muy por detrás quedan Italia (14) y Rumanía (18).

Como resultado, por el momento, España se enfrenta a una deuda histórica que alcanza más de 1.300 millones de euros, sin incluir la última indemnización a favor de E.ON. Ello supone que la estimación de las pretensiones de los inversores posicione a España como el tercer país con más deuda al no cumplir con los tratados internacionales, superándonos únicamente Venezuela y Rusia.

Deuda histórica

Por supuesto, no todos los procedimientos han prosperado. Así, los casos _Charannen_e Isolux fueron desestimados al considerarse que, aun teniendo pérdidas económicas, la situación era más favorable que la anterior a la inversión realizada.

Al escaso número de asuntos ganados por España se une la imposibilidad de aplicar la ya famosa doctrina del caso Achmea. En este asunto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea determina que las cláusulas de sumisión a arbitraje establecidas en los tratados no son de aplicación y deben dejarse de lado, pues estas son contrarias a la normativa europea. Con ello, los inversores deberían, en teoría, acudir a los tribunales nacionales para dirimir esta problemática. No obstante, en la actualidad el CIADI no considera de aplicación este caso por tener un supuesto de hecho distinto al que resuelve el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Tampoco parece que sirvan los esfuerzos de la Unión Europea por que se aplique esta interpretación, pues, en los últimos meses, hemos podido ver embargos históricos impuestos por Reino Unido, a quien siguen de cerca Australia y Estados Unidos. Lo que confirma que los estados seguirán dando plena validez y eficacia a los laudos estimando las pretensiones de los inversores.

Sin duda, estos arbitrajes son un desafío para el mercado energético español, al posicionar a nuestra nación como una fuente de conflicto aunque, al mismo tiempo, representan una oportunidad para mejorar la estabilidad regulatoria y fortalecer la confianza de los inversores. Ahora toca esperar para ver el desenlace de esta historia.

Elisa Ojeda Arregui y Alicia San Román son asociadas de Aledra.