Los productores de energía eléctrica en España acaban de realizar la autoliquidación del Impuesto sobre el Valor de la Energía Eléctrica (IVPEE) del año 2014 y de realizar el pago a cuenta para el año 2015. Un pago muy doloroso para muchos productores renovables, ahora que parecía que sus ingresos se estabilizan, por estar el coeficiente de cobertura en unos niveles razonables. Y digo doloroso, no por el pago en sí, que entra dentro del cumplimiento de las obligaciones con Hacienda de todos los españoles, sino por el tipo de impuesto, que resulta inapropiado, recaudatorio, que va contra el medio ambiente y que posiblemente sea declarado ilegal antes o después.
El IVPEE fue aprobado por la Ley 15/2012, hace ya casi tres años, y se comenzó a aplicar a partir del año 2013. Ya en el año 2013 la Comisión Europea abrió un procedimiento informativo contra este impuesto, por considerar que puede ser contrario al Derecho Europeo, pero luego decidió paralizarlo en espera de que algún tribunal nacional planteara la cuestión prejudicial. Para ello, es preciso que cada productor inicie un procedimiento de devolución de ingresos indebidos contra la autoliquidación del impuesto de cada año (de momento, 2013 y 2014).
¿Y cuál es la base legal para recurrir el IVPEE? Existen diferentes tachas de ilegalidad, pero la más importante es la de la vulneración de la Directiva 2008/118/CE de impuestos especiales. Según esta norma europea, los Estados no pueden imponer impuestos especiales adicionales a los ya existentes (Impuesto Especial de la Electricidad en el caso español) sobre un mismo bien o servicio, a no ser que esos impuestos sean finalistas. Por tanto, la anulación de este impuesto depende de la verificación de dos elementos: 1) que el IVPEE sea un impuesto especial; 2) que el IVPEE sea un impuesto no finalista.
Un impuesto indirecto y especial
La doctrina acostumbra a diferenciar entre impuestos directos e indirectos, según si gravan una manifestación directa de capacidad económica (renta, sociedades, actividades económicas, patrimonio) o indirecta (consumo, transmisiones patrimoniales). Dentro de los indirectos, existe el subtipo de los impuestos especiales, que gravan el consumo de determinados bienes o servicios (tabaco, alcohol, energía).
La Directiva 2008/118/CE solamente se aplica a los impuestos especiales, por lo que la calificación del IVPEE resulta de vital importancia. Si atendemos a la Ley 15/2012, vemos que España autocalifica el IVPEE como un “impuesto directo”. No obstante, la Comisión Europea ya nos ha dicho, por escrito, que lo considera un “impuesto híbrido”, y que por tanto la autocalificación española del impuesto no tiene valor alguno desde el punto de vista de la Directiva.
Pero es que además, el IVPEE tiene diversos elementos que apuntan hacia su calificación como un impuesto de naturaleza indirecta y de tipo especial. Primero, el IVPEE no tiene en cuenta la renta neta, como hacen los impuestos directos, sino los ingresos brutos. Es decir, que en el IVPEE el productor no puede descontarse los gastos en que ha incurrido, ni está exento de pagar el impuesto si ese año ha sufrido pérdidas.
Segundo, mientras que los impuestos directos suelen establecer diversos tipos impositivos según las características del sujeto (en el IRPF se paga un tipo diferente si se ingresan 20.000 EUR al año o si se ingresan 100.000 EUR), los impuestos indirectos tienen tipos únicos para todos los contribuyentes (todos pagamos un 21% de IVA por la electricidad que consumimos). Pues bien, el IVPEE establece un tipo de gravamen único del 7%, con independencia de que el contribuyente sea un productor fotovoltaico en situación de quiebra técnica o una central nuclear amortizada que recibe cuantiosas ganancias inmerecidas.
Tercero, el IVPEE no grava la actividad de producción como tal, sino los ingresos derivados de esa producción. Por tanto, la energía que se pierde en las redes y no se factura, no está sometida al IVPEE. Sin transacción (y sin consumo), no hay gravamen.
Y no sólo eso. Es que además el propio Gobierno, a pesar de lo que declara la Ley, concibe el IVPEE como un Impuesto Especial. En la Sección “Impuestos Especiales” de la web de Agencia Tributaria, se incluye el IVPEE como uno de estos impuestos. Y la encargada de gestionar el IVPEE es la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales provincial.
Por último, y no menos importante, estamos en condiciones de demostrar que el IVPEE ha sido incorporado como coste en sus ofertas por las centrales que marcan precio en el mercado marginalista español de la electricidad. En otras palabras, el IVPEE ha encarecido el componente del precio de la energía de la factura eléctrica para todos los consumidores. En el siguiente gráfico puede verse una comparativa del precio del hueco térmico (input básico formado por ciclo combinado, fuel y carbón cuyo precio coincide en más de un 90% con el precio final de la electricidad) en el último mes antes de que entrara en vigor el IVPEE (diciembre de 2012) y el primer mes de vigencia del mismo (enero 2013):
Grafico
Por tanto, el IVPEE se ha convertido en un impuesto más al consumo, que se suma al Impuesto Especial de la Electricidad que ya pagan todos los consumidores. Y no lo digo yo, sino la Comisión de Expertos para la reforma del Sistema Tributario Español, a la que el Gobierno de Rajoy le encargó en 2014 un Informe sobre la reforma fiscal, y que dijo al Gobierno que:
“Debería suprimirse el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, compensándose la pérdida de su recaudación a través de un incremento del impuesto sobre la Electricidad, que en la cuantía de ese incremento no estaría cedido a las CCAA”.
En definitiva, el IVPEE es un impuesto con todas las características de los tributos indirectos, y en concreto, especiales, y por lo tanto, la Directiva 2008/118/CE resulta de plena aplicación. ****
Un impuesto no finalista
Habiendo acreditado que la Directiva de impuestos especiales se aplica, sólo queda demostrar que el IVPEE no es un impuesto con finalidad medioambiental, para poder concluir que es contrario al Derecho Europeo. Esta tarea no resulta complicada, ya que es evidente, y el propio Gobierno lo ha reconocido, que el IVPEE es un impuesto recaudatorio, que tiene como finalidad principal incrementar los ingresos del sistema eléctrico para hacer frente al déficit de tarifa.
Si el IVPEE fuera un impuesto medioambiental, el tipo de gravamen sería diferente según el impacto medioambiental de cada tecnología de generación, o se tendría en cuenta el uso que se hace de la red de transporte y distribución según los km. de línea empleados hasta el punto de consumo, y se destinarían los fondos a actuaciones en materia medioambiental, en lugar de, en términos generales, a “sufragar los costes del sistema eléctrico”.
Pero para demostrar la verdadera finalidad del IVPEE, ni siquiera hace falta entrar en este tipo de razonamientos. Basta con releer lo que dijo el propio Gobierno en la rueda de prensa en la que aprobó el proyecto de Ley que contenía el IVPEE:
“El Consejo de Ministros ha aprobado la remisión a las Cortes del Proyecto de Ley de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, con el objetivo de que en el año 2013 el déficit tarifario sea cero. El Gobierno estima recaudar unos 2.700 millones de euros con estos nuevos impuestos.
La vicepresidenta, Soraya Sáenz de Santamaría, ha explicado que el déficit de tarifa acumulado es de 24.000 millones de euros y podría incrementarse en 5.000 millones cada año si no se hubiesen adoptado medidas. Por ello, considera que la reforma es necesaria "para cumplir con los objetivos de déficit en general, y también de déficit tarifario, y poder construir un sistema energético y eléctrico que sea solvente y sostenible".
En conclusión, al ser el IVPEE un impuesto indirecto y no finalista, es contrario a la Directiva de Impuestos Especiales, igual que lo era el “céntimo sanitario”, y por lo tanto, debería ser declarado ilegal en los tribunales y sus cuantías devueltas. El reto está en que la justicia actúe rápido, y no suceda como con el céntimo sanitario, que tardó más de 10 años en anularse y todos aquellos que no habían recurrido sólo pudieron recuperar las cuantías abonadas de 2010 en adelante, pues para el resto de años su derecho a recurrir ya había prescrito.
Daniel Pérez es socio de HOLTROP S.L.P. Transaction & Business Law
Curro
06/12/2015