El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, ha modificado el modelo de control de las inversiones extranjeras regulado, entre otras normas, en la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, en el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores y en la Orden de 28 de mayo de 2001, por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores y su liquidación, así como los procedimientos para la presentación de memorias anuales y de expedientes de autorización.
Con todo, el principio general antes del Real Decreto-ley 8/2020 era la ausencia de autorizaciones previas existiendo excepciones muy tasadas en sectores muy concretos.
El citado Real Decreto introduce en la Ley 19/2003 un nuevo artículo (el artículo 7 bis) por el que se establece la suspensión del régimen de liberalización establecido como principio general en dicha ley cuando sean actos, negocios, transacciones u operaciones que afecten o puedan afectar a actividades relacionadas con el poder público, defensa nacional, al orden seguridad o salud pública.
La consecuencia de este nuevo artículo 7 bis es la creación de un sistema de control ex ante por el que se requerirá una autorización administrativa previa a la perfección de la transacción y sancionándola, en su defecto, con la ineficacia y una multa económica.
Los inversores extranjeros a los que se aplica esta restricción son:
- Aquellos inversores que no tengan su residencia un país de la Unión Europea o en un país miembro de la Asociación Europea de Libre Comercio (consideración particular merece el Brexit en la medida en la que sus consecuencias tendrán plenas repercusiones en el futuro).
- Aquellos inversores, que aun siendo residentes en la Unión Europea o en un país miembro de la Asociación Europea de Libre Comercio, su titularidad real corresponda a inversores no residentes de la Unión Europea o Asociación Europea de Libre Comercio. A estos efectos se entenderá por titular real a la persona o entidad que, ya sea de forma directa o indirecta, controle un 25% del capital o los derechos de voto del inversor, o cuando, sin tener el 25% del capital la persona o entidad en cuestión ejerza el control real del inversor, ya sea de forma directa o indirecta, por cualesquiera otros mecanismos.
Serán consideradas inversiones directas siempre que se exceda el millón de euros:
- Aquellos actos, negocios, transacciones u operaciones que tengan como consecuencia que el inversor se convierta en el propietario de una participación del más del 10% del capital de una sociedad española.
- Aquellas operaciones societarias, actos o negocios jurídicos mediante los cuales el inversor pase a ostentar una posición de gestión u control de una sociedad española.
Los sectores en los que se requerirá la nueva autorización administrativa, tal como dispone la Ley 19/2003, son los que afectan o pueden afectar al orden, seguridad o salud pública, siendo éstos, en el momento actual los siguientes: infraestructuras críticas, tecnologías críticas y productos de doble uso, suministro de insumos fundamentales, sectores con acceso a información sensible y medios de comunicación.
Dentro de la enumeración anterior están las “infraestructuras críticas” diciendo la Ley 19/2003 que es independiente que éstas sean físicas o virtuales y haciendo referencia expresa a las infraestructuras de energía así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras.
Establecido muy brevemente el marco normativo llega el momento de interpretarlo en el marco de transacciones de compraventa de proyectos greenfield y brownfield en el sector de las energías renovables.
Hay argumentos para sostener que la interpretación correcta sería que el nuevo régimen de control no aplicara a las operaciones en el sector de las renovables por la referencia a infraestructuras “críticas”. El significado de lo que es “crítico” nos lo da el artículo 2 de la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas, al considerar solo aquéllas “cuyo funcionamiento es indispensable y no permite soluciones alternativas, por lo que su perturbación o destrucción tendría un grave impacto sobre los servicios esenciales”.
No podemos considerar subsumibles en el concepto “crítico” todas y cada una de las instalaciones de producción ya en funcionamiento: eso significaría dar el mismo rango en el sistema a una planta fotovoltaica y a una central nuclear o un ciclo combinado cuando no cumplen las mismas funciones. Siendo difícil de sostener la consideración como crítica de cualquier instalación de producción que utilice fuentes renovables es más difícil sostener la necesidad del control previo en operaciones de transmisión de proyectos greenfield en el sector de las renovables.
Sin perjuicio de lo anterior, en este momento desconocemos la interpretación que va a hacer la administración competente. Dado que las transacciones en marcha en las que estamos involucrados no se van a parar lo aconsejable es el estudio detallado, caso por caso, de las particularidades de la operación mientras se delimita el alcance de la normativa recién aprobada máxime cuando la administración competente ha mostrado indicios de que puede optar por una interpretación amplia del término “crítico”.
Ignacio Blanco, Director en el área de Energía de Andersen Tax & Legal.
Cesar electrico
31/05/2020