IVPEE: ¿Sabía el Tribunal de Luxemburgo todo lo necesario?

Desde el momento en el que la Ley 15/2012 creó el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica (IVPEE) definiéndolo como un “tributo de carácter directo y naturaleza real que grava las actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, medida en barras de central”, muchos hemos sido los que pensamos que, bajo tal definición, subyacía un tributo que en realidad operaba sustancialmente como un tributo indirecto.

Aparentemente este debate ha sido cerrado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia dictada el pasado 3 de marzo en el asunto C-220/19 (Promociones Oliva Park), donde el TJUE concluye que “algunas partes constitutivas de la base imponible (…) no dependen de la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada al sistema” y que en consecuencia “el IVPEE se calcula en función exclusivamente de la condición de productor de electricidad, sobre la base de los ingresos de los sujetos pasivos parcialmente fijados y, por tanto, con independencia de la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada al sistema eléctrico”.

Conclusión ésta que no discutiríamos si no fuera porque el TJUE ha llegado a la misma asumiendo una interpretación del alcance del artículo 6.1 de la Ley 15/2012 que dista mucho de ser pacífica.

En efecto, el TJUE está asumiendo que la extensión de la base imponible del IVPEE es la defendida por la Administración Tributaria a partir de la consulta vinculante V-1602-13, cuyos criterios han sido hasta el momento confirmados por el Tribunal Económico-Administrativo Central en distintas Resoluciones tales como, por ejemplo, la Resolución de 23 de abril de 2019 dictada en procedimiento 4780/2016.

Ocurre, no obstante, que por mucho que la Administración haya interpretado, hasta el momento, que el artículo 6.1 de la Ley 15/2012 permite gravar los ingresos obtenidos por productores de energía que nada tienen que ver con la producción e incorporación de energía eléctrica, tendrán que ser los tribunales, y eventualmente el Tribunal Supremo, quienes determinen si dicho precepto, interpretado conjuntamente con el artículo 4 (hecho imponible) permite gravar conceptos retributivos percibidos por los generadores eléctricos que no remuneran la producción de electricidad incorporada a la red medida en barras de central (en bornes de alternador minorada en los consumos auxiliares en generación y en las pérdidas hasta el punto de conexión a la red), sino que retribuyen servicios prestados por dichos generadores para garantizar el buen funcionamiento del sistema eléctrico.

Alude el TJUE al segundo párrafo del artículo 6 de la Ley 15/2012. Pero cabe opinar que cuando este se refiere a “las retribuciones previstas en todos los regímenes económicos que se deriven de lo establecido en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico”, lo hace en el sentido de que dichas retribuciones forman parte de la base imponible del impuesto sí (y sólo sí) estas derivan de la producción e incorporación al sistema de energía eléctrica medidas en barras de central, pero no cuando lo que se retribuya sea algo diferente.

De otra forma, el primer párrafo del artículo 6.1 y el artículo 4 de la Ley perderían su sentido, y podría llegar a darse el caso de que resultaran gravadas por el impuesto instalaciones que no realizan el hecho imponible (por ejemplo, una central de producción parada que no vierte electricidad a la red pero sí que percibe una retribución por prestar el servicio de garantía de potencia).

Es más, el artículo 16 de la mencionada Ley 54/1997 del Sector Eléctrico también diferenciaba, dentro de la remuneración de las actividades de producción de energía eléctrica, la retribución de la energía eléctrica producida (letra a) respecto de la retribución de la garantía de potencia prestada por los generadores (letra b) o la retribución de los servicios complementarios de producción de energía eléctrica necesarios para los servicios complementarios de la producción de energía eléctrica necesarios para garantizar un suministro adecuado al consumidor garantizar un suministro adecuado al consumidor (letra c).

Y es que otra interpretación posible del segundo párrafo del artículo 6.1 de la Ley 15/2012, distinta de la que hace la Administración (y que ha “comprado” el TJUE), es la de que la expresión  “retribución percibida por todos los regímenes económicos” se refería a los Capítulos I y II del Título IV de la Ley 54/1997, que diferenciaban las retribuciones percibidas por la energía eléctrica producida en instalaciones de generación bajo el “régimen ordinario” y las percibidas por instalaciones acogidas al llamado “régimen especial”. De hecho, esta interpretación parece más alineada con la literalidad del propio párrafo, que habla de “regímenes económicos” y no de “conceptos retributivos”.

Bajo esta interpretación integradora, el segundo párrafo del artículo 6.1 querría decir que formaría parte de la base imponible el concepto retributivo -ex artículo 16 a) de la Ley 54/1997- “energía producida”, en cualquiera de los diferentes “regímenes económicos de producción” entonces previstos en la Ley 54/1997 (energía producida en régimen ordinario y energía producida en régimen especial).

En cualquier caso, como decimos, esta cuestión interpretativa resulta, a día de hoy, controvertida, y tendrá que ser aclarada finalmente por el Tribunal Supremo, quien podría o no compartir la exégesis realizada hasta ahora por la DGT y el TEAC.

Por ello creemos que la Sentencia dictada por el TJUE está asentada sobre unos cimientos extremadamente endebles. El TJUE ha concluido declarando la naturaleza del IVPEE como impuesto directo a partir de lo que la Administración dice que éste debe ser. Si nuestros tribunales finalmente entendieran que la base imponible del IVPEE sólo puede coincidir con las retribuciones percibidas por la producción de energía eléctrica, entonces el razonamiento del TJUE habría resultado viciado en su misma concepción, y entendemos que esto es algo que nuestros tribunales no deberían pasar por alto y que haría imprescindible una segunda remisión prejudicial. Es cierto que no será fácil encontrar el atrevimiento para repreguntar al TJUE en una segunda ocasión, pero esto es algo que ya ha sucedido en el pasado y no descartamos podría volver a suceder.

Julio César García es socio responsable de Fiscalidad Corporativa en KPMG Abogados y Carlos Solé es socio responsable de Regulación Energética en KPMG en España y Miembro del Consejo Editorial de El Periódico de la Energía.