La prestación del consentimiento en los contratos de suministro de energía suscritos a distancia

La CNMC, como organismo encargado de supervisar el cumplimiento de la normativa y de los procedimientos relativos a los cambios de comercializador, vela por la correcta prestación del consentimiento de los consumidores, identificando posibles anomalías vinculadas a la prestación del Bono Social. Además, es el organismo encargado de imponer sanciones en caso de incumplimiento.

1. EL DEBER DE INFORMACIÓN PREVIA DE LA COMERCIALIZADORA:

El desarrollo del derecho de consumo ha ido ampliando paulatinamente la protección de los consumidores. El deber de información se presenta como la primera obligación para las comercializadoras y se concreta tanto en la fase precontractual, como contractual.

Según se desprende del art. 44 de la Ley del Sector Eléctrico de 2013, en la fase precontractual, tanto en caso de contratar por primera vez este servicio, como en caso de un cambio de comercializadora, la información que deben facilitar las comercializadoras es extensa:

1. La identidad y la dirección de la empresa.
2. La duración del contrato, condiciones para su renovación y las causas de rescisión y resolución de los mismos, así como el procedimiento para realizar una u otra.
3. Las cláusulas bajo las cuales se podrán revisar las condiciones establecidas en el contrato.

En el caso de contratos celebrados fuera de establecimiento comercial (ventas por teléfono o por internet), el consumidor tiene 14 días para desistir del contrato sin tener que dar ninguna justificación y la comercializadora estará obligado a informarle del procedimiento a seguir.

1. El procedimiento de resolución de conflictos: las empresas comercializadoras deberán informar adecuadamente a los consumidores mediante diversos medios o canales de atención al cliente (páginas web, contratos, etc.), acerca de la posibilidad de establecer en segunda instancia reclamaciones a través de entidades de resolución alternativa de litigios. La CNMC en su último “Informe de supervisión del proceso de resolución alternativa de litigios en los sectores eléctrico y gasista”, de 25 de junio de 2019, comprobó que sólo algunos comercializadores cumplen con la obligación de estar adheridos a una entidad alternativa de litigios. Preferiblemente deberán ofrecer a los clientes que puedan recurrir a una entidad de resolución alternativa de litigios acreditada por AECOSAN, aunque por el momento no es obligatorio.

Dicho procedimiento de resolución de conflictos deberá cumplir con lo dispuesto en la ley Ley 7/2017, de 2 de noviembre, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo.

1. La información actualizada sobre precios y tarifas aplicables y, en su caso, disposición oficial donde se fijen los mismos.
2. El nivel de calidad mínimo exigible en los términos que se establezcan y las repercusiones en la facturación que, en su caso, correspondan.
3. Los plazos para la conexión inicial inicio de suministro efectivo.
4. La información completa y transparente sobre las ofertas comerciales, incluyendo de manera expresa la duración de los descuentos promocionales y los términos o precios sobre los que éstos se aplican.
5. La información relativa a otros servicios prestados, incluidos, en su caso, los servicios de valor añadido y de mantenimiento que se propongan, mencionando de manera explícita el coste de dichos servicios adicionales y su obligatoriedad o no.

Las condiciones generales deben ponerse a disposición antes de la celebración o confirmación del contrato y han de ser equitativas y transparentes, además de constar en un lenguaje claro y comprensible.

En la fase contractual, esta obligación de información se plasma en la exigencia de transparencia en la facturación, el servicio gratuito de atención telefónica al cliente, la calidad del servicio, las condiciones para la suspensión del suministro, el derecho a rescindir el contrato transcurrido un año sin penalización o con un máximo del cinco por ciento del recargo sobre la energía no suministrada si se rescinde antes del año.

1.1 Particularidades de la obligación de información en la contratación de electricidad al cliente vulnerable.

El Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, exige un plus de información en la contratación a este tipo de clientes.

El art. 5.5 del mencionado decreto establece que cuando un consumidor que esté acogido al bono social vaya a suscribir un contrato con un comercializador en mercado libre, el comercializador entrante deberá informar expresamente al consumidor, de que la suscripción del nuevo contrato en libre mercado implicará que no resulte aplicable el bono social.

La comercializadora deberá entregar al consumidor un documento individual e independiente que lleve por título “Renuncia a la aplicación del bono social”, que deberá ser firmado por el consumidor como requisito necesario para la válida perfección del nuevo contrato, conforme el modelo contenido en el anexo VII, del mismo Real Decreto.

Dicho documento acredita que el consumidor es consciente de las implicaciones de la contratación, y constituye un requisito documental indispensable para acreditar el consentimiento expreso del consumidor al cambio de comercializador.

El incumplimiento de estas medidas de protección al consumidor dará lugar a la correspondiente sanción, que impondrá la CNMC.

La entrada en vigor del Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores, mejora el marco vigente, y ha establecido, entre otras novedades, la creación de un bono social para usos térmicos (y  la prohibición de realizar publicidad, (y por tanto contrataciones) en visitas domiciliarias (modalidad “puerta a puerta”), excepto en el caso de que el destinatario haya solicitado por iniciativa propia recibir información sobre el servicio por dicho medio.

1. SEGUNDA OBLIGACIÓN: ACREDITAR LA EFECTIVA PRESTACION DE CONSENTIMIENTO DEL CONSUMIDOR.

El artículo 46 de la Ley del Sector Eléctrico (LSE) establece, entre las obligaciones de los comercializadores, en su apartado 1.g), la de “Formalizar los contratos de suministro con los consumidores de acuerdo a la normativa reglamentaria que resulte de aplicación”.

Por tanto, la segunda obligación del comercializador en un procedimiento de contratación consiste en la verificación de que se ha otorgado del consentimiento por parte del consumidor, sin vicio alguno de su consentimiento. Ante la amplitud del art. 46,1g) de la LSE, la CNMC ha interpretado la norma de manera que, es necesario la acreditación de la identidad del consumidor, “no siendo suficiente la mera existencia de una serie de trámites estandarizados, que no estén acompañados de una comprobación posterior”.

Esto implica que en la contratación a distancia, especialmente telefónica o por internet, la empresa comercializadora debe disponer de medios que le permitan comprobar que las altas obtenidas a través de plataformas o de intermediarios (páginas web, empresas comerciales subcontratadas, etc.), son reales, y que efectivamente la persona que solicita el cambio de compañía es quien dice ser. Este requisito intenta minimizar el fraude en las altas y cambios de compañías comercializadoras no consentidos realmente por los consumidores.

La Ley del Sector Eléctrico, establece sanciones para las compañías comercializadoras de energía eléctrica que incumplan los requisitos de contratación y apoderamiento con los clientes. La CNMC es el organismo encargado de supervisar y controlar el sector energético, y de establecer, en su caso, las sanciones correspondientes.

La falta de consentimiento, dará lugar a una infracción leve o grave, cuando la conducta sea reiterada. A tenor del art. 67.5 define el concepto de reiteración, al disponer que: “A los efectos de esta ley se considerará que un incumplimiento es reiterado cuando dentro del año inmediatamente anterior a su comisión el sujeto hubiera sido sancionado mediante resolución firme en vía administrativa con arreglo a la misma infracción”.

• La prestación del consentimiento debe realizarse a través de cualquier medio contrastable que permita acreditar la voluntad.

No existe mucha regulación respecto a cómo debe acreditarse exactamente el consentimiento, y qué tipo de documentación o requisitos son imprescindibles, salvo para el caso de la contratación telefónica en el sector de gas, que sí tiene su propia regulación, a través de la Resolución de 12 de abril de 2011, de la Dirección General de Política Energética y Minas, organismo dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

Se entenderá que que el consentimiento es efectivamente prestado por el consumidor, si se establece por cualquier medio contrastable que permita acreditar su voluntad. Dicho requisito, según los informes de la CNMC se concreta en:

• La necesidad de que la comercializadora compruebe que el CUPS figure expresamente en la autorización por escrito, en la grabación telefónica o en registro electrónico, y que compruebe que ese CUPS corresponda a la dirección de suministro objeto de contratación.
• Que en en la documentación/soporte duradero el consumidor muestre su voluntad de contratar con el comercializador. Específicamente se procede:

1. En caso de otorgamiento de consentimiento mediante documento escrito, se verifica que dicho documento está firmado, y que en el mismo se identifica a la persona que firma y su vinculación con el CUPS.
2. En caso de otorgamiento del consentimiento mediante grabación telefónica se verifica que la respuesta del consumidor a la propuesta de cambio de comercializador es positiva. Adicionalmente deberá constar la aceptación de la oferta mediante firma o mediante el envío de acuerdo de éste por escrito, que, entre otros medios, puede llevarse a cabo mediante papel, correo electrónico, fax o SMS. En el caso de confirmación por escrito o fax, la verificación de la confirmación de oferta sigue los mismos criterios que en el punto anterior.
3. En el de caso confirmación por correo electrónico o SMS se comprueba que la dirección de correo o el teléfono asociado al sms pertenecen al consumidor o usuario con justo título.

2.2. La contratación a distancia:

La acreditación de la prestación del consentimiento del consumidor presenta en los casos de contratación a distancia cierta problemática, debido a que todavía la implementación de la firma electrónica de los ciudadanos está, en la práctica, poco extendida.

Con respecto a la contratación a distancia, el artículo 98 de la Ley General para la Protección de Consumidores y Usuarios, endurece los requisitos de acreditación, exigiendo que el empresario recoja el consentimiento. Así en el apartado 6 se dice:

“En aquellos casos en que sea el empresario el que se ponga en contacto telefónicamente con un consumidor y usuario para llevar a cabo la celebración de un contrato a distancia deberá confirmar la oferta al consumidor y usuario por escrito, o salvo oposición del mismo, en cualquier soporte de naturaleza duradera. El consumidor y usuario sólo quedará vinculado una vez que haya aceptado la oferta mediante su firma o mediante el envío de su acuerdo por escrito, que, entre otros medios, podrá llevarse a cabo mediante papel, correo electrónico, fax o SMS”.

Y en el apartado 7 del mismo artículo se exige que el empresario facilite al consumidor la confirmación del contrato celebrado a distancia, en un soporte duradero y en un plazo razonable, a más tardar en el momento de entrega de los bienes o antes del inicio de la ejecución del servicio.

A su vez en al artículo 101 de la ley establece que, en ningún caso la falta de respuesta a la oferta de contratación podrá considerarse como aceptación de ésta. La falta de aceptación explícita del consumidor destinario de la oferta, dará lugar a la aplicación del art. 66 quater de la LGPDCYU, es decir, no podrá reclamarse al consumidor pago alguno por el bien o servicio.

2.3 Buenas prácticas en la acreditación del consentimiento:

El informe anual de supervisión del efectivo consentimiento del consumidor al cambio de comercializador de la CNMC, de fecha 17 de diciembre de 2019 analiza las denominadas buenas prácticas.  Por buenas prácticas se entiende la aportación de documentación adicional a la mínima exigida por la ley para la acreditación del consentimiento.

Tras analizar los procedimientos de contratación de varias empresas comercializadoras españolas, se consideran buenas prácticas para comprobar la efectiva acreditación del consentimiento del cliente:

• En la contratación presencial: comprobar la identidad del firmante mediante la presentación del contrato rubricado y copia de un documento de identificación del firmante, cuyas firmas fueran consistentes.
• En la contratación telefónica: CUPS calificados como acreditados que presentan un SMS de confirmación, certificado por un tercero.
• En la contratación telemática: Mediación de un tercero de confianza que certifique la firma del consumidor.

No existe una regulación concreta de que documentos deben exigirse para que los comercializadores cumplan con su obligación de acreditar la efectiva prestación del consentimiento, si no que las comercializadores tienen sus propios procedimientos, habiéndose notado un esfuerzo en los últimos años para poder cumplimentar esta obligación.

2.4- La normativa en el cambio de comercializadora de gas natural mediante contratación telefónica.

Como hemos avanzado anteriormente, se han regulado expresamente los requisitos de contratación telefónica de gas natural a través de la Resolución del 12 de abril de 2011 de la DGPEM, que en su apartado 3.1.1 establece que, para el cambio de suministrador, la grabación de audio que incluya la conformidad del cliente deberá incluir como mínimo la siguiente información:

• Informar al cliente que la conversación se está grabando y se le pregunta si está de acuerdo con que la conversación sea grabada. Respuesta SÍ/NO.
• Fecha y hora, en que tiene lugar la conversación y opcionalmente el número de teléfono desde el que se conecta el cliente.

Además, el cliente deberá aportar o confirmar la siguiente información:

1. a) Nombre del titular del punto de suministro, del usuario con justo título o denominación de la entidad titular, nombre y DNI del apoderado.
2. b) Si es el titular del punto de suministro, el usuario con justo título o el apoderado de la empresa (la respuesta tiene que ser afirmativa).
3. c) Dirección de suministro.
4. d) CUPS.
5. e) DNI/CIF del titular del punto de suministro o del usuario con justo título.

Deberá solicitarse la confirmación del cliente, se le informará de que la nueva contratación supondrá la resolución del contrato de suministro anterior, y se recibirá la confirmación documental de la contratación en su domicilio, y que dispondrá a partir de entonces de un periodo de 7 días hábiles para ejercer su derecho de resolución.

La CNMC considera que es necesario regular los requisitos para que se pueda acreditar inequívocamente el consentimiento de los clientes en la contratación de electricidad por vía telefónica, de manera simétrica que en el sector gasista, y recomienda incrementar los controles a los agentes de venta, sin embargo, no hay por el momento una regulación obligatoria para ello.

2.5. Otras obligaciones de las empresas comercializadoras de gas y electricidad, relacionadas con la contratación:

Por último, las comercializadoras tienen la obligación de custodiar la documentación aportada por los consumidores para la contratación. Además, serán responsables de la autenticidad de la documentación aportada para acreditar el consentimiento, de los datos personales de los consumidores, así como del correcto tratamiento de éstos.

1. CONCLUSION:

En definitiva, la ley obliga a las empresas comercializadoras de gas y electricidad a informar debidamente a los consumidores de las condiciones del servicio de suministro que va a contratar y a documentar y registrar la prestación de su consentimiento. La comercializadora está obligada a comprobar la identidad del contratante y a que la aceptación del consumidor de las condiciones se realice por medios que permitan contrastar la veracidad de su declaración de voluntad. Todo el procedimiento además deberá estar presidido por el principio de claridad y transparencia en la información suministrada, en protección al consumidor, considerada la parte débil del contrato.

La CNMC supervisará estos procedimientos e impondrá sanciones en los casos en los que esta obligación se omita. Por ello, las comercializadoras tienen el gran reto de diseñar mecanismos técnicos eficaces a este respecto, sin perjudicar sus funnels o embudos de conversión.

_ Juan Carlos Giménez-Salinas es socio director de Giménez-Salinas Abogados._