La seguridad jurídica en las renovables: instrumentos de financiación y coberturas

La nulidad de los productos de cobertura de tipos de interés (Swaps, Collar, etc.) en materia de Energías Renovables que, como consecuencia de mala comercialización o indebida colocación por parte de las entidades bancarias en unos casos, y el pésimo diseño de tal cobertura en otros -a pesar de poder ser considerado como necesario-, han acabado causando gravísimos daños económicos a los sponsors o promotores de inversiones de EERR.

Los daños a los que nos referimos no suponen una cuantía nada desdeñable, ya que en la mayoría de las ocasiones suelen rondar el 10 o 12 % del importe nominal de la financiación. Este menoscabo en la rentabilidad del proyecto, sumado a los no menos perniciosos efectos de los recortes en la retribución de las energías renovables, trae como consecuencia que algunas inversiones devengan insostenibles y que ciertos parques solares fotovoltaicos se vean abocados a la refinanciación con el banco.

Esta renegociación de los términos del apalancamiento financiero tomará otro cariz si conseguimos la nulidad,ante los tribunales, del producto de cobertura de los tipos de interés que ha provocado tan cuantiosas pérdidas económicas. Cabe mencionar a tal efecto una reciente Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria[1].

La Audiencia revoca la Sentencia de Primera Instancia, anulando un swap colocado sobre la financiación de un parque eólico, haciendo alusión a la SAP de Las Palmas, de fecha 27 de octubre de 2014, que a su vez se remitía a los argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo, en su Sentencia sobre swaps de 20 de enero de 2014: ****

“(…) ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros."(…)

En cuanto al error vicio en el consentimiento –espina dorsal del argumentario de la mayoría de las demandas formuladas con el fin de anular productos financieros- queremos destacar las siguientes líneas de la meritada Sentencia:

"El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.”

Este último fundamento jurídico que destacamos nos parece fundamental en aplicación a aquéllos swaps vinculados a project finance, modalidad muy utilizada en parques eólicos y fotovoltaicos, dado que siempre se da por sentado que en aquéllos resulta conveniente la contratación de un producto de cobertura de tipos de interés, para protegerse de la exposición a la fluctuación de los tipos durante la vida del proyecto. Sin embargo, se colige de la matización de la resolución, la comprensión de la exposición al riesgo y ventura de ciertos elementos aleatorios, no implica que no se deba proporcionar una debida explicación de la características del tipo de instrumentos financiero y de los riesgos inherentes a eses instrumento de una manera suficientemente detallada, para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. En consecuencia, al haber incumplido la entidad bancaria dichos deberes, es condenada por la Audiencia a restituir las cantidades indebidamente percibidas al cliente.

[1] SAP de Las Palmas (Sección 4ª), núm. 593/2014 de 29 octubre, JUR 2015\55369

_Ignacio Delgado es abogado Of Counsel de Estudio Jurídico Internacional. _