¿Obligará la Unión Europea a los productores de renovables a devolver las primas?

Hace unos días, saltó a la prensa la noticia de que la Abogacía del Estado intentaría paralizar todos los procesos abiertos contra los recortes a las renovables hasta que la Comisión Europea se pronunciara sobre el procedimiento de ayudas de Estado (SA.40348/2014/N) abierto en relación con las renovables españolas. Justo después este periódico informó de que es poco probable que el Tribunal Supremo acepte la suspensión de esos procedimientos. Sin embargo, la verdadera pregunta ahora es, ¿qué pasará con la investigación de la Comisión? ¿Se obligará a todos los productores renovables españoles a devolver las primas?

Sobre la falta de notificación de las primas como ayuda de Estado

A pesar de que la Comisión Europea no ha publicado en su web información al respecto, una cosa es indudable: el Real Decreto 661/2007 y las normas posteriores no fueron notificadas a la Comisión como ayudas de Estado. ¿Por qué España no lo hizo? Si bien lo más prudente hubiera sido notificar, lo cierto es que España tenía argumentos como para no hacerlo. En un inicio, se pensaba que los costes permanentes del sistema eléctrico no constituían fondos estatales, a efectos de Derecho Europeo, y por tanto, no podían representar una ayuda de Estado. Esta tesis estaba avalada por la sentencia Preussen Elektra, en que el TJUE señaló que el sistema de apoyo alemán no estaba integrado por fondos estatales, y por la Decisión de la Comisión respecto de los Costes de Transición a la Competencia españoles, que España notificó, pero en que la Comisión Europea le dijo que no hacía falta notificar, porque los fondos no eran calificables como estatales.

Sin embargo, a partir de julio de 2008 (sentencia Essent), y ya claramente, desde diciembre de 2013 (sentencia Vent de Colère), parece claro que los costes del sistema eléctrico sí que son, por regla general, fondos estatales, a efectos del Derecho Europeo. Esta hipótesis, para el caso español, quedó confirmada por el TJUE en octubre de 2014 (auto Elcogás). Con motivo del cambio de criterio, se ha producido un aluvión de peticiones de autorización de ayudas estatales, que van desde la energía nuclear (Hinkley Point) a los mecanismos por capacidad (análisis sectorial), pasando por la Interrumpibilidad (Grecia) o las ayudas al carbón autóctono (España).

Ello implica que el Gobierno español podría justificar, que al menos en el caso del Real Decreto 661/2007, no notificara a la Comisión Europea la medida, teniendo en cuenta la práctica existente entonces. Ahora bien, en ningún caso se justifica que el Gobierno actual, cuando emprendió su contrarreforma eléctrica, no notificara el Real Decreto 413/2014, la Orden 1045/2014, la Orden 1459/2014 o la propuesta de Orden para convocar una subasta eólica y de biomasa. Por lo que se desprende de la poca información disponible, parece que España notificó a la Comisión parte de la contrarreforma eléctrica una vez aprobada, quizás tras el auto Elcogás.

En todo caso, hay que recordar que la no notificación implica que la ayuda pasa a ser automáticamente “ilegal”, pero no que esa ayuda tenga que ser automáticamente recuperada. Una ayuda “ilegal” puede ser declarada compatible con el Derecho Europeo. Lo que ocurre es que el procedimiento de examen de la compatibilidad de ayudas notificadas y de ayudas “ilegales” es diferente, porque en el segundo, se pueden adoptar medidas cautelares de suspensión de las ayudas y de recuperación de las ayudas. No obstante, para adoptar la recuperación provisional, es preciso que sea evidente que la medida constituye una ayuda estatal, algo que no sucedió, como hemos visto, con el Real Decreto 661/2007 (quizás sí con las nuevas subastas). En el peor de los casos, lo que podría decretarse es una suspensión cautelar, hasta que la Comisión Europea se pronunciase sobre la compatibilidad del sistema de apoyo español con el mercado interior.

Sobre la compatibilidad del sistema de apoyo español

La Comisión Europea está realizando ahora un examen previo del sistema español, y en unos meses decidirá si considera que el sistema español es claramente compatible, o si abre una investigación formal, en caso de que tenga dudas. El plazo máximo para dicha investigación es, en principio, de 18 meses. En esta fase, y en el plazo de un mes desde su inicio, todos los afectados podrán realizar alegaciones ante la Comisión Europea. La investigación formal termina con una decisión, que puede declarar la compatibilidad, la incompatibilidad, o declarar la compatibilidad condicionada a modificaciones del sistema de ayudas.

Por poner las cosas en perspectiva, cabe señalar que de las 269 decisiones sobre ayudas de Estado que adoptó la Comisión Europea en 2013 en industria y servicios, sólo en 8 de ellas declaró la incompatibilidad y ordenó la recuperación de la ayuda.

Para facilitar la apreciación de la compatibilidad de ayudas en materia energética, la Comisión Europea ha emitido diferentes directrices específicas en materia de energía y medio ambiente (2001, 2008 y 2014). En función de cuándo fuera aprobada la ayuda, se aplicarán unas determinadas directrices. En el caso del Real Decreto 661/2007, hay que estar a lo postulado en las del año 2001, que permiten diferentes tipos de sistemas de apoyo y consideran que éstos son compatibles si sirven para “compensar la diferencia entre los costes de producción de las energías renovables y el precio de mercado de la electricidad” y “sólo podrán concederse (…) para garantizar la amortización de las instalaciones, (…) cubrir los gastos financieros y una remuneración justa del capital”. A estos efectos, hay que recordar que la Comisión ha aceptado recientemente como razonable y compatible un retorno del capital del 10% para la mini eólica y eólica offshore danesa y de hasta el 12% para las renovables estonias. Además, debe considerarse que estas decisiones son de 2014, momento en que las renovables tienen una mayor madurez tecnológica que cuando el Real Decreto 661/2007 fue aprobado.

Conclusión

Es previsible que el RD 661/2007 y el RD 1578/2008 sean declarados compatibles con las normas de mercado interior y es muy poco probable que la Comisión emita un requerimiento de recuperación cautelar de las ayudas otorgadas bajo esos regímenes. Como mucho, podría acordar la suspensión de la ayuda de estado por unos meses, mientras se inicia el examen, si bien es positivo el hecho de que, tres meses después de iniciado el examen previo, aún no haya decidido hacerlo.

Y en todo caso, hay que recordar que incluso en el peor de los escenarios –que la ayuda fuera declarada incompatible con el mercado interior- existen aún dos balas en la recámara de los productores: en primer lugar, la recuperación de las ayudas queda excepcionada si se demuestra que se ha vulnerado el principio de confianza legítima de los productores, que no podían imaginar que esa medida podría constituir ayuda de Estado (sentencia RSV c. Comisión). Y segundo, hay que recordar que los Estados son los últimos responsables del incumplimiento del Derecho Europeo por la falta de notificación, y que, por tanto, el TJUE ya ha admitido la posible responsabilidad patrimonial del Estado por los daños y perjuicios que se pudiera ocasionar por el incumplimiento del Derecho Europeo (Asunto Francovich).

Daniel Pérez_ es socio de HOLTROP S.L.P. Transaction & Business Law._

@danielperezr87