La Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades ("LIS") prevé una exención del 95% sobre las plusvalías obtenidas por entidades con residencia fiscal en España en transmisiones de participaciones en el capital social de sociedades que cumplan determinados requisitos ("Exención del 95%").
Su aplicación permite que, en la práctica, la entidad transmitente tribute en su Impuesto sobre Sociedades a un tipo efectivo del 1,25%, en lugar del 25% aplicable con carácter general siempre que cumpla los siguientes requisitos: (i) poseer, al menos, una participación del 5% en el capital o fondos propios de la entidad transmitida; (ii) que dicha participación se haya poseído de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que tiene lugar la transmisión; (iii) que la sociedad transmitida sea residente en España o, si no lo es, (a) tenga derecho a aplicar las normas de un Convenio para evitar la Doble Imposición internacional suscrito por España y el Estado de residencia de la filial o (b) esté sujeto en su Estado de residencia a un impuesto similar al Impuesto sobre Sociedades a un tipo nominal del 10% o superior; y (iv) que la sociedad transmitida realice una actividad económica a efectos de la LIS y, por lo tanto, no tenga la consideración de entidad pasiva (técnicamente, entidad patrimonial).
Este último requisito ha planteado numerosos problemas en su aplicación práctica, habida cuenta de la vaguedad que emplea la LIS a la hora de definir qué se entiende por "actividad económica" y de los vaivenes que la Dirección General de Tributos ("DGT") ha dado en las ocasiones que ha abordado esta cuestión.
En particular, en el ámbito de las entidades que desarrollan proyectos de energía renovable ("SPVs") la DGT emitió una primera contestación a consulta sobre esta materia en 2016 (contestación número V2931-16) en la que confirmó que la Exención del 95% sí era aplicable a la transmisión de las participaciones en una SPV que contaba con las licencias y permisos necesarios para la construcción y operación de plantas fotovoltaicas, si bien en el momento de la venta dicha sociedad no había iniciado la construcción de la planta fotovoltaica, es decir, no había alcanzado el estado Ready to Build.
Con posterioridad, la DGT cambió su criterio en 2021 con la emisión de una nueva contestación (número V2265-21) que generó preocupación e incertidumbre en todos los actores del sector energético. En particular, la DGT consideró que una SPV que se encuentra todavía en fase de obtención de permisos y autorizaciones (por lo tanto, sin haber alcanzado el estado Ready to Build) no realiza una actividad económica, por lo que ha de considerarse una entidad pasiva a efectos de la LIS (entidad patrimonial) y no es apta para la aplicación de la Exención del 95%.
Tres pronunciamientos distintos
Un año después (2022), la Hacienda Foral de Navarra emitió una resolución donde, en un supuesto muy similar al tratado por la DGT en la consulta V2265-21, concluyó que la obtención de permisos y licencias sí ha de considerarse una actividad necesaria para la construcción del parque y la producción de energía (en línea con la consulta DGT V2931-16), por lo que sí resultaba de aplicación la exención prevista en la normativa navarra equivalente a la Exención del 95%.
A pesar de que el impacto práctico de esta resolución era limitado, puesto que la resolución de la Hacienda Foral de Navarra sólo era vinculante para empresas a las que resulte de aplicación la legislación fiscal de Navarra, fue una resolución muy bien recibida por el sector energético en España, con la esperanza de que la DGT también emitiera una nueva consulta en los mismos términos.
Una vez que la mirada y las esperanzas del sector energético en España estaban puestas en que la DGT abrazara de nuevo el criterio de 2016, hubo buenas noticias en abril de 2023 con la publicación de la contestación V0863-23, donde la DGT confirmó que la Exención del 95% sí es aplicable a la transmisión de las participaciones en una sociedad dedicada al juego online que, a pesar de contar con las licencias necesarias para llevar a cabo esta actividad, todavía no había comenzado a ejercerla. La citada contestación de abril de 2023 aumentó todavía más las expectativas del sector energético, que ansiaba una nueva contestación similar por parte de la DGT pero enfocada a dicho sector .
Pues bien, la espera ha tocado a su fin y la DGT acaba de publicar una nueva contestación (V2200-23) donde confirma que la Exención del 95% sí resulta aplicable sobre la plusvalía derivada de la transmisión de la participación en SPVs que todavía no han llegado a Ready to Build, es decir, que tienen pendientes de resolución los expedientes que les permitan obtener las licencias necesarias para iniciar la construcción, puesta en marcha y explotación de las instalaciones de generación eléctrica. Esta nueva resolución de la DGT pacifica una cuestión a priori tan evidente como que la obtención de permisos y licencias, si bien es una actuación preliminar, es absolutamente necesaria para poder llevar a cabo la actividad económica de producción de energía.
En consecuencia, tras un duro periodo de incertidumbre, parece que la DGT ha traído certeza a los actores de un sector altamente sensible y necesitado de seguridad jurídica para obtener inversiones que aseguren la transición energética.
Fernando Escribano, Counsel y Jose María Echave-Sustaeta, asociado en Clifford Chance.
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