Se dice que una medida es eficaz si permite conseguir el objetivo deseado. Y es eficiente, si dicho objetivo es alcanzado sin emplear más medios de los necesarios.
En materia energética, España es un país eficaz, porque satisface las necesidades energéticas de los españoles, o, en otras palabras, garantiza la seguridad del suministro. Pero el sistema energético no es eficiente, porque esas mismas necesidades se podrían cubrir con menos medios. Así, la necesidad de conservar los alimentos frescos se podría garantizar con una nevera de menor consumo y es posible alcanzar una temperatura de confort con un menor uso energético si la vivienda está mejor aislada. Es lo que se conoce como “eficiencia energética”.
La eficiencia energética es considerada por la Unión Europea como el pilar fundamental en la lucha contra el cambio climático y la descarbonización de la economía (#EnergyEficiencyFirst), por delante del incremento de las instalaciones de energías renovables o de la reducción de emisiones.
El origen del conflicto
En el año 2012, la Unión Europea, a pesar del voto de España en contra, aprobó la Directiva 2012/27/UE de eficiencia energética, que obliga a los Estados Miembros a conseguir una mejora global del 20% en la eficiencia energética en el año 2020 y a adoptar medidas como las auditorías energéticas para las grandes empresas o la mejora de la eficiencia de los edificios.
Para alcanzar el objetivo de eficiencia energética se establece en el artículo 7.1 como mecanismo predilecto la imposición de obligaciones de mejora de eficiencia a las empresas distribuidoras y/o comercializadoras de energía (electricidad, gas, petróleo…), si bien se permite adoptar “otras medidas” para garantizar el cumplimiento de los objetivos. Dichas obligaciones son conocidas como “certificados blancos”, que obtienen las empresas por mejorar la eficiencia energética entre los clientes a los que suministran.
España, mediante la Ley 18/2014, permitió dos mecanismos para cumplir con los objetivos de eficiencia energética, como eran el sistema de certificados blancos y la aportación a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, aplicables únicamente a las comercializadoras (quedando las distribuidoras exentas). La filosofía del sistema era que las empresas pudieran escoger entre adoptar ellas mismas medidas de eficiencia energética, o, en su defecto, realizar una contribución al Fondo de Eficiencia.
El problema es que España, quizás por pereza legislativa, desarrolló el Fondo Nacional de Eficiencia, pero no el sistema de obligaciones de eficiencia, con lo que las empresas únicamente tienen la opción de pagar, con independencia de las medidas de eficiencia que realicen con sus clientes. En total, las empresas deben abonar más de 200 MM de euros anuales de forma obligatoria.
Como es habitual en el sector energético, la (no) implementación de las medidas de eficiencia energética y la obligatoriedad de realizar sí o sí los pagos, ha generado abundante litigiosidad contra la normativa española, con decenas de recursos presentados ante el Tribunal Supremo. Éste, al albergar serias dudas sobre la compatibilidad del sistema español de pago obligatorio con la normativa europea, planteó diversas cuestiones prejudiciales al TJUE.
El primer acto: opinión de la Abogada General
Si bien no es preceptivo ni vinculante, es habitual que antes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea decida sobre un asunto, un Abogado General del Tribunal emita unas Conclusiones motivadas sobre cómo deber resolverse cada caso.
Así, el pasado jueves, la Abogada General Kokott publicó sus conclusiones sobre las cuestiones prejudiciales del Tribunal Supremo en relación con el Fondo Nacional de Eficiencia Energética.
En resumidas cuentas, los problemas que plantea el sistema español son dos. Por un lado, que establece el pago como única alternativa, y por el otro, que no se justifica suficientemente porqué las distribuidoras energéticas están exentas de realizar las aportaciones al Fondo, que sólo aplica, como se ha dicho, a las comercializadoras.
Es cierto que, en sus Conclusiones, la Abogada General respalda parcialmente a España, al señalar que es posible establecer un sistema de pago como única opción y que los Estados tienen amplio margen para decidir si quieren que paguen las distribuidoras, las comercializadoras o ambas. De una lectura rápida, cabría concluir que España ha salido respaldada por la Opinión de la Abogada General.
Sin embargo, hay que tener en cuenta dos matices importantes, que pueden hacer que el sistema español sea declarado contrario a la Directiva. La Abogada General señala que el sistema de pago cómo única alternativa es conforme al Derecho Europeo si garantiza un nivel de ahorro equivalente al del sistema de obligaciones. En el caso español, esto claramente no es así, ya que el sistema de aportaciones garantiza la recaudación de unos determinados millones de euros cada año, pero en ningún caso una mejora determinada de la eficiencia energética. Volviendo a la reflexión del principio, el mecanismo español de pago obligatorio no es ni eficiente (se podrían lograr esos ahorros con medidas menos gravosas para las empresas, como sensibilización de sus clientes, la instalación de aparatos de monitorización o un sistema de precios energéticos que fomentara el ahorro) ni eficaz (pues el Fondo garantiza ingresos de 200 MM de euros anuales, pero no el ahorro del 20%, que es el objetivo final). Por tanto, será difícil que España pueda justificar cómo el Fondo es equivalente al sistema de certificados blancos a la hora de obtener los ahorros obligatorios.
El segundo matiz es el referido a la exención de las distribuidoras. Es cierto que España puede eximirlas, pero tiene la obligación de justificar porqué lo hace. El único argumento de España para la exención de las distribuidoras es, como se señala literalmente en el Preámbulo “que las distribuidoras no realizan tareas de comercialización”. Sin duda, dicha motivación resulta claramente insuficiente.
En conclusión, y en espera tanto de la sentencia del TJUE como de la interpretación que de ésta haga el Tribunal Supremo, cabe señalar que el sistema español de pago obligatorio, además de ser ineficaz e ineficiente, presenta serias dudas de legalidad. Aún tendremos que esperar unos meses para conocer el desenlace. Y mientras tanto, 200 MM de euros más van engrosando cada año el Fondo, y España sigue sin desarrollar, cuatro años después, los certificados blancos.
Daniel Pérez es abogado especializado en el sector eléctrico
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