El RDL y su impacto en los PPAs renovables

Contenido del RDL 17/2021 junto con la “aclaración” ministerial del día 21.09.21

Por un lado, el paquete de medidas del RDL 17/2021 incluye ventajas fiscales y, por otro, una reducción de la retribución hasta finales de marzo de 2022, que deberán pagar las empresas titulares de las centrales de EERR al TSO español (REE). En conjunto, las pérdidas económicas de la reducción superan los efectos positivos de la desgravación fiscal, por lo que, en circunstancias extremas, los titulares podrían verse obligados a cerrar las plantas en casos particulares para limitar las pérdidas sufridas.

Ámbito personal del RDL 17/2021

Se ven especialmente afectados por la reducción temporal las titulares de plantas de energía renovable con una capacidad superior a 10 MW, cuyas cantidades de energía producida se comercializan en el mercado diario (“Pool”) y, por tanto, junto con otros tipos de plantas, se benefician "extraordinariamente" del actual aumento de los precios de la electricidad. Así, se supone, a efectos de regulación, que los ingresos por ventas que se van a reducir han "internalizado" o "indexado" el aumento causado principalmente por el precio del gas (como uno de los principales factores de formación del precio de la electricidad).

Por lo tanto, las instalaciones cuyos precios de venta no están "indexados" total o parcialmente están excluidas de la reducción.

En primer lugar, se trata de las instalaciones de EERR que han acordado contratos físicos y bilaterales de suministro de electricidad ("PPA físicos") con precios fijos, siempre que estos PPA no se hayan celebrado entre empresas afiliadas y antes del 16/09/2021.

En segundo lugar, también están exentos de la reducción los "PPA financieros", siempre que se hayan pactado total o parcialmente con operaciones de cobertura no indexadas ("hedging") durante el periodo de vigencia del RDL 17/2021, antes del 16 de septiembre de 2021y la contraparte no sea una empresa afiliada. Por lo tanto, esto se refiere a los PPA financieros con un mecanismo de fijación de precios mixto (por ejemplo, fijación de precios “cap-floor”) y a los PPA financieros relativos a varios activos de un titular, pero sólo en relación con la parte de ingresos que tiene un precio fijo y no está indexada al pool. A la "cuota de ingresos netos" que no está cubierta por la cobertura ni indexada al pool se aplica entonces una reducción proporcional.

Por último, las plantas de energía renovable que reciben una tarifa especial subvencionada por el Estado o un régimen de remuneración basado en licitaciones también están exentas de la minoración.

En cuanto a estas exenciones mencionadas, los detalles exactos aún no se han concretado. No es improbable que el RDL 17/2021 sea modificado en las próximas semanas hasta que sea confirmado o derogado por el Parlamento.

En particular, la determinación del plazo de los PPA como requisito para la exención de la restricción (celebración de los PPA antes del 16.9.21) es muy discutida y valorada muy negativamente  por los actores  del mercado. Esta regulación está en contradicción directa con la idea del gobierno de promover intensamente el uso de contratos de suministro de electricidad a largo plazo en el futuro.

Pero, en cualquier caso, los titulares de las plantas afectadas están llamados a valorar el impacto económico del RDL 17/2021 en cuanto a la gestión responsable de los contratos en términos legales, bien porque ya gestionan en su cartera los PPA aplicables o porque están a punto de celebrar un PPA.

Visión contractual

Desde el punto de vista del derecho contractual, los efectos de la reducción de la potencia según el RDL 17/2021 deben ser examinados como eventos que podrían, en casos extremos, abrir la posibilidad de ajuste del contrato para el titular de la planta y la parte contratante de un PPA. A continuación, se expone brevemente este caso particular y se propone  finalmente  un consejo práctico:

1. a) Derecho aplicable

En primer lugar, al examinar las cláusulas del contrato, debe aclararse la cuestión de qué ley es aplicable al contrato de suministro de electricidad. Aunque los ajustes del contrato se regulan normalmente  en detalle en el PPA, estas cláusulas se aplican siempre sólo en el contexto y sobre la base del derecho contractual elegido por las partes contratantes. En los PPA internacionales con referencia a España, esto suele significar la aplicación de la legislación española. Sin embargo, los sistemas jurídicos extranjeros también deben respetarse si existe la correspondiente elección del derecho aplicable.

1. b) "Hardship/Change in Law" en la legislación española

La cláusula "Hardship" es el término utilizado para describir los acontecimientos que hacen que el cumplimiento de las obligaciones de las partes acordadas en el contrato sea más difícil de lo aceptable en detrimento de una sola de las partes contratantes, pero no imposible. Por tanto, representan una excepción al principio de la obligación de cumplir el contrato ("pacta sunt servanda"). Se aplican con regularidad si la situación contractual originalmente encontrada por las partes contratantes fuera de la esfera de responsabilidad de las partes implicadas cambia imprevista y gravemente de tal manera que la adhesión al contrato conduciría a una dificultad indebida para una de las partes..

Aunque no exista una regulación legal correspondiente de la cláusula “Hardship” en España, como principio no escrito de "cambio en la situación contractual" ("rebus sic stantibus"), esta excepcionalidad está sin embargo reconocida en la doctrina y jurisprudencia españolas. La jurisprudencia sobre la aplicación de estas cláusulas se consolidó por última vez en el contexto de la crisis financiera mundial para resolver las distorsiones extremas de la simetría contractual. Al igual que en el derecho de otros países en la UE, se basa en la voluntad hipotética de las partes contratantes en el momento de la celebración del contrato y, por tanto, también define el respectivo estándar específico de “razonabilidad”.

En relación con un contrato de suministro de electricidad, las denominadas cláusulas de "Change in Law" que se pactan regularmente deben calificarse como una subcategoría de cláusula “Hardship” o “Rebus sic stantibus”. También se basan en sucesos imprevistos fuera de la esfera de riesgo de las partes contratantes, que pueden ocurrir específicamente debido a intervenciones legales, como los cambios normativos. Por tanto, la reducción de las retribuciones por el RDL 17/2021 cumple en principio con los requisitos de la cláusula “Hardship”. Es entonces determinante  que en el caso concreto las cargas y efectos económicos que la minoración de la retribución supone para una planta superen el umbral de la rentabilidad razonable. Dado que cada planta tiene parámetros económicos diferentes, hay que tener en cuenta las características especiales de cada una de ellas. En cuanto al tipo de PPA, por ejemplo, los contratos para garantizar la financiación de la planta ("upstream PPA") con sus requisitos bancarios específicos tendrían que diferenciarse según su estructura financiera.

Para el futuro, el RDL, que ya ha entrado en vigor, supone, entre otras cosas, un cambio en el "requisito de imprevisibilidad" para la aplicación de la cláusula de "Change in Law". Esto debe tenerse en cuenta, sobre todo, a la hora de reformular los PPA.

Visión procesal

Aunque la reducción de la retribución en virtud del RDL 17/2021 supondrá pérdidas notables para la mayoría de las plantas de EERR, es probable que sólo unas pocas plantas superen el umbral de irrazonabilidad de una cláusula “Hardship” típica de los PPA.

El objetivo principal es ajustar el contrato antes de que se disuelva y termine. El tribunal tiene la facultad discrecional de ajustar el contrato. En este sentido, pueden considerarse afortunados aquellos que hayan realizado un acuerdo de arbitraje en el contrato de suministro de electricidad, que permita a las partes seleccionar por sí mismas los árbitros adecuados en cuanto a la discrecionalidad judicial a ejercer. La duración significativamente menor de los procedimientos de arbitraje en comparación con los procedimientos ante los tribunales estatales, que duran fácilmente varios años, es también una ventaja que no debe subestimarse en los conflictos sobre las tarifas eléctricas. En este proceso de adaptación, los tribunales arbitrales competentes deben tener en cuenta, en el contexto de las últimas decisiones del Tribunal de Justicia de la UE, que este ajuste debe ser proporcionado y, en cualquier caso, dentro de los límites del derecho de la competencia.

Consejo de práctica:

Para los PPA existentes con cláusula de precio indexado:

Revisar los contratos existentes y evaluar su impacto económico. Si su PPA se ve afectado por la minoración hasta el punto de que se vería obligado, desde el punto de vista económico, a cerrar (temporalmente) la planta, informe con antelación a sus socios contractuales, así como a los inversores e instituciones financieras, sobre esta posible medida. En caso de que la parte contratante se plantee emprender acciones legales en caso de cierre temporal, intente llegar a una resolución extrajudicial del conflicto en una fase temprana, idealmente en el marco de la mediación comercial (ADR). Si esto no prospera, queda la posibilidad de un ajuste del contrato por parte del tribunal (de arbitraje) convocado.

Para negociar los PPA:

Utilizar cláusulas “Hardship” que adapten a su situación contractual específica y a la ley elegida y que, en particular, prevean casos de ajuste del contrato por parte de un tribunal o un experto. En el sitio web de la CCI https://iccwbo.org/publication/icc-force-majeure-and-hardship-clauses/ se puede encontrar las cláusulas adecuadas. Nótese que el RDL ahora promulgado ha modificado los requisitos de imprevisibilidad de la minoración de retribución en cara al futuro.

Jochen Beckmann es Head of ADR/Arbitration Spain en el despacho de abogados Rödl & Partner