El regreso de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) para afrontar nuevos retos y superar viejos problemas

Hoy, jueves 22 de febrero, se abre el periodo de audiencia pública del anteproyecto de Ley de restablecimiento de la Comisión Nacional de la Energía (CNE), y pienso que tal vez sería de interés compartir unas primeras reflexiones al respecto.

Objetivos de la transición y papel del regulador

El artículo 1.2 de la Ley 3/2013 establece que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) “tiene por objeto garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios”, mientras que el artículo 1.2 del citado anteproyecto de ley dispone que “en el ejercicio de sus funciones, además de la protección de las personas consumidoras, la transparencia, la eficiencia y el correcto funcionamiento de los mercados y sectores energéticos, la CNE perseguirá la descarbonización de la economía, incorporando en sus regulaciones y decisiones los objetivos de transición energética asumidos por España en el contexto de la Unión Europea y el ámbito internacional”.

Es decir, el estatuto jurídico de la CNMC no preveía que sus decisiones integrasen los objetivos de la transición energética y persiguieran la descarbonización, siendo ésta la nueva misión de la CNE en caso de que el texto anunciado sea finalmente aprobado. Veremos cómo afecta esta novedosa configuración legal a las decisiones que adopte el regulador -como, por ejemplo, la resolución de conflictos- y cómo casa con los principios constitucionales de legalidad e interdicción de la arbitrariedad, puesto que muchos de los objetivos de la transición constituyen en la mayor parte de los supuestos obligaciones de resultado, no de medios, en razón de lo cual el margen de discrecionalidad con el que contaría la CNE a fin de enjuiciar qué tecnologías, proyectos y/o acciones concretas contribuyen en mayor medida a la descarbonización y a la transición energética podría llegar a desbordar en términos aplicativos el marco que al respecto se ha ido conformando doctrinal y jurisprudencialmente.

La Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN) del mencionado anteproyecto de ley afirma en su apartado “1.4 Adecuación a los principios de buena regulación” lo siguiente: “De acuerdo con los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en la identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución. Así las cosas, la razón de interés general que avala la adopción de la presente norma radica en la lucha contra el cambio climático y la necesaria adaptación de los sistemas productivos mediante su descarbonización, para lo cual se antoja indispensable acomete una transición integral de la composición de los actuales balances energéticos. Al efecto, la reconsideración del papel de los reguladores energéticos en una nueva clave se plantea como una medida obligada, en los términos antes expuestos. Esta motivación de interés público queda expresamente contemplada en el artículo 1.2 del texto propuesto”.

Quizá la cuestión planteada merezca una reflexión más profunda que la plasmada en la MAIN que ha sido publicada por el Ministerio del ramo; sin perjuicio de que, en último término, se decida explorar la opción planteada en el anteproyecto. Los debates suscitados en torno al papel de la nuclear y el gas natural en el marco de la descarbonización y de la transición energética, por ejemplo, ilustran bien la disparidad de pareceres y argumentos que pueden concitarse en torno a una misma realidad energética.

Hoy la regulación también está en transición, pero el regulador debe mantener los fundamentos de su papel, para lo cual podrá asumir naturalmente nuevas misiones en aras de afrontar con una renovada base jurídica los nuevos hechos; siendo la discrecionalidad, en este escenario, un elemento que deberá ponderarse en cada caso, debiéndose adoptar las cautelas necesarias para evitar caer en la arbitrariedad, lo que constituiría por la naturaleza de la autoridad un vicio aún más grave que en sede de una administración ordinaria.

La CNE ante la dilación en la resolución de conflictos de acceso

Entre las deficiencias actuales del sistema, la falta de agilidad y respuesta en tiempo y forma son aspectos que afectan especialmente a la ciudadanía y al tejido empresarial.

En este sentido, me gustaría destacar que el artículo 12.2 de la Ley 3/2013 obliga a la CNMC a resolver los conflictos “en el plazo de tres meses desde la recepción de toda la información”. A este respecto, el artículo 10.2 del anteproyecto de ley establece en relación con la CNE que “En la resolución de los conflictos a que hace referencia el apartado anterior, la Comisión resolverá acerca de cualquier denuncia y adoptará, a petición de cualquiera de las partes, una resolución para resolver el litigio lo antes posible y, en todo caso, en el plazo de tres meses desde la recepción de toda la información”.

Las tres últimas resoluciones de conflicto en materia de energía publicadas en la página web de la CNMC son las siguientes:

• (CFT/DE/216/23) Fecha de entrada en registro del escrito por el que se plantea el conflicto: 12 de junio de 2023. Fecha en la que se dicta la resolución: 1 de febrero de 2024
• (CFT/DE/234/23) Fecha de entrada en registro del escrito por el que se plantea el conflicto: 26 de junio de 2023. Fecha en la que se dicta la resolución: 1 de febrero de 2024
• (CFT/DE/225/23) Fecha de entrada en registro del escrito por el que se plantea el conflicto: 21 de junio de 2023. Fecha en la que se dicta la resolución: 1 de febrero de 2024

Es claro, pues, que de forma sistemática se incumple el mandato legal relativo al plazo en el que han de producirse la resolución los conflictos de acceso.

En lo que se refiere a este asunto, es de interés la comparecencia de la Presidenta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en relación con el análisis de las medidas necesarias para reforzar la imparcialidad e independencia de autoridades independientes y organismos de regulación, que tuvo lugar en el Congreso de los Diputados el 3 de febrero de 2021. En la citada comparecencia, la Presidenta de la CNMC concluyó que “la CNMC necesita autonomía para organizar de forma coherente y efectiva su equipo humano, su estructura y su presupuesto. En lo que respecta a estas cuestiones, la CNMC funciona como una unidad adscrita a cualquier Ministerio. Para una verdadera independencia de los reguladores, hay que ser coherentes y dotarlos de autonomía plena de gestión”.

Conozco la calidad profesional y humana del personal que presta servicios en la autoridad reguladora, quienes tienen todo mi respeto y reconocimiento. Sin embargo, no es razonable que el notable incumplimiento de plazos sea la regla en el sector público, sin que éste tenga con carácter general consecuencias desfavorables para la autoridad que incurre en la referida dilación; mientras que la presentación extemporánea de escritos y/o recursos por parte de los ciudadanos y empresas implica su inadmisión a trámite, sin que importe lo escasa que pueda ser la demora.

Una oportunidad excelente para mejorar

Si la CNMC necesita mayor autonomía organizativa, que se le conceda; dado que nos hallaríamos ante una excelente oportunidad para subsanar los aspectos de organización administrativa que hasta la fecha no hayan sido tratados adecuadamente.

Puede entenderse que una transición energética justa es aquella que tiene presente en el proceso transformador del modelo a las zonas más afectadas, pero este metaconcepto también debe incluir la efectiva tutela administrativa y judicial de los inversores en energías renovables y nuevos modelos de negocio; pues, sin inversión, no habrá transición.

Ignacio Zamora Santa Brígida es doctor en Derecho, socio en López-Ibor Mayor Abogados y autor del libro “Regulando la transición energética” (Tirant lo Blanch, 2022).