El segundo varapalo judicial tuvo como protagonista el Tribunal Supremo, que en su Auto de 10 de enero de 2018, consideró innecesario elevar una posible infracción del derecho comunitario, por no albergar dudas, según las propias palabras de la Sala, sobre la compatibilidad entre el IVPEE y derecho de la Unión, porque al ser un impuesto directo no se encuentra sujeto a las directivas armonizadoras de imposición energética.
Para ello se basa solamente en el proclamado carácter directo del IVPEE, hecho que solamente constituye su nomen iuris y no corresponde a su verdadera naturaleza. Sin embargo, el análisis de su estructura nos conduce a afirmar que, con independencia de su categoría técnico-tributaria, estamos ante un impuesto de naturaleza indirecta con un tipo único de gravamen, una base imponible determinada por una renta neta y sin tener en cuenta las circunstancias subjetivas del contribuyente.
Esta situación fue subsanada por el legislador que el pasado estableció una moratoria o suspensión temporal del impuesto, con el objeto de reducir el precio de la luz, lo que refuerza su carácter indirecto al señalarse que es un tributo que recae sobre el consumo.
Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia ha decidido mediante Auto de 22 de febrero de 2019 elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Todo ello por considerar que carece de la finalidad extrafiscal que debe disponer cualquier impuesto que grave la electricidad, juntamente con el impuesto especial de la electricidad armonizado a nivel comunitario. Además, existen dudas razonables sobre la identidad en cuanto al momento del devengo y la determinación de la base imponible, requisitos que se deben cumplir con tal de que la Directiva permita la doble imposición.
Así, será el Tribunal de Luxemburgo el órgano jurisdiccional que decidirá acerca de la legalidad del impuesto, decisión que será vinculante no solamente para los tribunales españoles sino también para la Agencia Tributaria que deberá devolver las cantidades indebidamente ingresadas por aquellos contribuyentes que las reclamen y que no hayan prescrito.
Jordi Porcel Gomila, abogado del Departamento Jurídico FIDE Tax & Legal
Miguel
26/03/2019