El Tribunal Supremo ha anulado de nuevo el mecanismo de financiación del bono social aprobado por el Gobierno a partir de finales de 2013. Si en el año 2012, el Tribunal Supremo declaró contrario a Derecho Europeo, por ser discriminatorio, un sistema de financiación del bono social puesto en marcha por Miguel Sebastián en el año 2009, según el cual las cinco grandes eléctricas españolas asumían los costes del mencionado mecanismo, en el 2016, la historia se ha vuelto a repetir, esta vez con el esquema de financiación aprobado por el tándem Soria-Nadal, que hacía recaer la obligación de financiar el bono social en los grupos empresariales que actuaran en los segmentos de generación, distribución y comercialización.
En lo que a la sentencia de la semana pasada se refiere, es preciso destacar dos elementos. El primero es que, de nuevo, el Tribunal Supremo no entra a evaluar la cuestión de a quién se le concede el descuento del 25% en la factura que proporciona el bono social, sino que sólo analiza el cómo se determina quién paga este mecanismo. En otras palabras, el Supremo no entra a analizar si un sistema de protección de consumidores vulnerables que excluye al 80% de los consumidores en situación de vulnerabilidad respeta suficientemente el mandato de la Directiva 2009/72/CE de protección por parte de los Estados miembros de los consumidores vulnerables.
El segundo elemento a subrayar es que el Supremo no descarta que el bono social lo financien las empresas, en vez de los consumidores o los contribuyentes. Su objeción se centra únicamente en el reparto de las cargas de financiar el bono social entre las diferentes empresas. Esa obligación, que no es otra cosa que una obligación de servicio público que impone la ley a unos determinados sujetos privados, debe realizarse de forma transparente, proporcionada y no discriminatoria. Y es en relación con este último principio, el de la no discriminación, donde el Supremo observa el problema. Considera que el sistema español, al imponer la obligación de financiación solamente a los grupos de empresas que actúen en los segmentos de generación, distribución y comercialización, está eximiendo injustificadamente de la obligación de financiar el bono social, por un lado, al segmento de transporte, y por otro, a las empresas que actúan solamente sobre uno o dos segmentos del mercado eléctrico. En definitiva, la cuestión no está en si se puede obligar a las empresas a financiar el bono social, que está claro que sí, sino en cómo repartir de forma no discriminatoria ese coste entre las diferentes empresas que actúan en el sector eléctrico.
Algunas reflexiones
Sobre el quién paga, es pertinente señalar la torpeza de los dos últimos Gobiernos en relación al bono social. El Gobierno de Zapatero pactó con las eléctricas la financiación del bono social a cambio de eliminar la tasa de minoración de ingresos de los derechos de emisiones de CO2 que éstas habían recibido gratuitamente y de perdonarles 3.400 MM EUR en concepto de sobrecompensación de los Costes de Transición a la Competencia. El pacto de por sí resulta discutible, pues renunciar a 3.400 MM EUR de todos los consumidores (más lo que se hubiera recaudado por la tasa de minoración) a cambio de financiar un sistema que sólo cuesta unos 200 MM EUR anuales no parece un buen trato. Pero es que además, las empresas eléctricas no cumplieron su parte del trato y recurrieron la financiación del bono social, logrando que el Tribunal Supremo les diera la razón, no apreciando aquí la justificación de que una medida recaiga solo en las eléctricas por estar éstas en una situación diferenciada del resto de actores del sector, justamente por haber sido beneficiarias de los Costes de Transición a la Competencia, como sí que aceptó el Supremo en relación con la financiación del déficit de tarifa.
El Gobierno de Rajoy-Soria-Nadal tampoco ha salido mejor parado. Quiso objetivizar el reparto del coste de financiación del bono social, tomando como criterio que se tratara de grupos de empresas que actuaran sobre 3 segmentos del sector eléctrico, incluyendo por tanto, no sólo a las cinco grandes eléctricas, sino también a una veintena de pequeñas empresas que ni cobraron nunca Costes de Transición a la Competencia ni ejercen posición de dominio alguna. Es de suponer, además, que las eléctricas, que tienen la capacidad para fijar los precios del mercado eléctrico, hayan incorporado como coste a la hora de realizar sus ofertas en el mercado mayorista la financiación del bono social, con lo que en última instancia no es descartable que hayan sido los consumidores quienes hayan pagado el coste de financiar el bono social. En conclusión, tras la sentencia del Supremo, los consumidores eléctricos tendrán que indemnizar a las eléctricas por 503 MM EUR que probablemente ya les hayan pagado, total o parcialmente, a través de sus facturas de estos años.
Y en cuanto a la pregunta de a quién se le paga, la legislación español también obtiene un suspenso claro. A la hora de definir los beneficiarios, en lugar de tener en cuenta factores como la renta disponible o la capacidad para hacer frente a la factura eléctrica, el legislador tiene en cuenta criterios estáticos que no necesariamente se corresponden con la capacidad del consumidor para abonar sus facturas, como el número de miembros de la unidad familiar, la situación laboral o la potencia contratada. Respecto a las prestaciones que perciben los beneficiarios, éstas se limitan a un 25% de descuento en la factura, cuando quizás resulte más acertado aplicar un tipo variable en el descuento según cada caso, por no hablar de medidas correctoras de verdad, como actuaciones en eficiencia energética o instalación de paneles solares (esto último es justamente lo que está haciendo Chipre, con mucho éxito, como revela un reciente informe del Observatorio Crítico de la Energia).
Finalmente, no quisiera acabar este artículo sin recordar esta reflexión extraída del voto particular del magistrado del Tribunal Constitucional Xiol Ríos en relación con la sentencia en que se anula la normativa catalana de lucha contra la pobreza energética, que creo que debería ser tenida en cuenta por los Tribunales antes de tomar decisiones de tanto calado como las referentes a la lacra de la pobreza energética:
“En suma, como vengo haciendo infructuosamente en esta y otras deliberaciones anteriores, invito a reflexionar sobre si el papel de los juristas y en especial de los jueces constitucionales en la sociedad actual va más allá del positivismo formalista y sobre si un sistema que, por perfecto que parezca en términos de simetría lógica, subordine su mantenimiento y funcionamiento a la marginación o exclusión social de parte de su población, tiene cabida en un régimen jurídico-constitucional que se define como social y democrático.”
Daniel Pérez Rodríguez es socio en HOLTROP SLP Transaction & Business Law
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