Lamentablemente para los productores, e incluso para los consumidores de energía eléctrica, la justicia europea ha resuelto en sentido negativo todas cuestiones planteadas por el Tribunal valenciano, con las evidentes consecuencias que se pueden derivar de tal planteamiento.
Para el Tribunal europeo, el IVPEE no presenta ningún motivo de infracción con la Directiva 2008/118/CE del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa al régimen general de los impuestos especiales, la Directiva 2009/28 relativa al fomento del uso de energías procedentes de fuentes renovables ni la Directiva 2009/72 sobre la normas comunes para el mercado interior de la electricidad, careciendo de relevancia que el mismo únicamente tuviese como objetivo el incremento de ingresos presupuestarios y sin que el Tribunal aprecie que el impuesto afecta a la competencia en el mercado común.
En primer lugar, el TJUE deniega la posibilidad de que el IVPEE puede calificarse como un impuesto indirecto que grava la electricidad, de manera que cumple con la Directiva 2008/118, la cual impide que los Estados miembro puedan introducir otros impuestos indirectos que graven los productos incluidos en el ámbito de la misma, salvo que tengan una finalidad específica y respeten las normas impositivas del Derecho de la Unión relativas a los impuestos especiales y al IVA.
Al juicio del TJUE, dado que evidentemente no hay un mecanismo legal ni formal de repercusión, al calificarse legalmente el IVPEE como un impuesto directo, el hecho de que su aplicación pudiese suponer un incremento del precio de la energía no parece suficiente evidencia como para concluir que el impuesto se repercuta íntegramente sobre los consumidores.
Merece la pena hacer dos reflexiones, la primera que se da potestad a los legisladores de los Estados miembro para “disfrazar” un impuesto como directo o indirecto siempre que se respeten unos mínimos en la normativa comunitaria. Dicho de otro modo, es indiferente para calificar un impuesto como indirecto que el mismo recaiga sobre el consumo, lo importante es la repercusión formal. Así, el impacto de un impuesto sobre el precio del producto no bastaría para justificar que se trate de un impuesto indirecto, a pesar de que esto no resulta condición necesaria, como sucede en el ITP-AJD, por ejemplo.
Y la segunda, al hilo de lo anterior, que el TJUE ignora que fue el propio Gobierno español quien en octubre de 2018 decidió introducir, con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 15/2018, una suspensión por seis meses en el IVPEE con la finalidad de disminuir el precio de la electricidad, reconociendo, por tanto, que el impuesto era finalmente soportado por el consumidor.
A mayor abundamiento y siguiendo la misma línea argumental, el TJUE entiende que el IVPEE tampoco grava directamente el consumo de electricidad, pues en el cálculo de su base imponible se incluyen conceptos, como los servicios de ajuste y los mecanismos de capacidad, entre otros, que no dependen de la cantidad de electricidad efectivamente producida.
Este razonamiento, también es cuanto menos sorprendente, pues es cierto que parte de la base imponible del IVPEE es independiente de la producción efectiva de electricidad, pero también es cierto que dicha producción se incluye en la base imponible y, por tanto, no es posible concluir abiertamente que el impuesto está completamente desvinculado de la misma.
De este modo el TJUE, pone en bandeja al legislador nacional la posibilidad de eludir, de una manera sencilla, determinadas limitaciones del Derecho de la Unión posibilitando incluir en la base imponible de determinados productos, como los energéticos, elementos ajenos al volumen de producción o consumo de los mismos.
En cuanto a su carácter no medioambiental, concluye el TJUE que la Directiva 2009/28 no obliga a los Estados miembro a aplicar sistemas de apoyo para promover la utilización de energía procedente de fuentes renovables ni a que dichos sistemas se configuren como deducciones o exenciones fiscales.
Por consiguiente, también en este punto confirma la legalidad del IVPEE, reconociendo que su objetivo no es proteger el medio ambiente, sino aumentar el volumen de los ingresos presupuestarios. Algo que supone una preocupación latente, ya que una vez la finalidad específica pasa a segundo plano al calificar el impuesto como directo, la protección medioambiental no parece preocupar al organismo comunitario frente a la potestad recaudatoria del Estado.
Por último, el TJUE no aprecia que el IVPEE cause una distorsión de competencia en seno de la Unión ni que los ingresos procedentes de la percepción del IVPEE, puedan constituir una ayuda de Estado, por ello, no es necesario analizar el cumplimiento del principio de no discriminación en el ámbito del mercado interior de la electricidad de la Directiva 2009/72, ya que la misma no tiene por objeto lograr la armonización fiscal de la industria eléctrica.
A efectos prácticos, es previsible que, con ocasión de esta sentencia, todos los procedimientos administrativos y jurisdiccionales abiertos concluyan con el rechazo de las solicitudes de devolución por parte de los productores, lo cual supondrá un notable ahorro a las arcas públicas españolas, ya que los cálculos estimaban que estaban en juego unos 15.000 millones de euros.
En conclusión, la sentencia del TJUE no solo es un jarro de agua fría para los productores de energía eléctrica, además, facilita un escenario muy favorable para los legisladores de los Estados miembro para que puedan crear nuevas figuras impositivas, incluso en el ámbito de los productos energéticos sometidos al Derecho de la Unión, ateniéndose a unas mínimas reglas de juego.
Enrique Tejedor es socio del área de Impuestos Indirectos de PwC Tax & Legal y Javier Manso es fiscalista del área de Impuestos Indirectos de PwC Tax & Legal
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