Promotor, desarrollador, generador, comercializador, transportista, distribuidor y _epecista. _Si les digo esto, posiblemente crean que me he vuelto loco o que pertenezco a una tribu urbana. En esto último, tienen razón: soy abogado y me veo envuelto con asiduidad en problemáticas relativas al sector eléctrico. Un sector que es noticia habitualmente por los cambios de tarifa o por el carácter complejo de sus facturas, que no son sino un reflejo de su realidad.
Esta situación se advierte en el desarrollo de nuevos proyectos y o en las compraventas de éstos, terreno de juego en el que coinciden numerosos actores que responden a la denominación que recogíamos al principio de este texto. El promotor, impulsor del proyecto, es una figura clave por encargar comúnmente el desarrollo, la construcción y la operación de las plantas de generación de energía eléctrica.
Dentro de esa actividad de impulsor de proyectos nos vamos a centrar en los riesgos que asume desde una perspectiva estrictamente laboral. A priori, puede sorprender ese análisis ya que es vetusta la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2006) que declaraba, si bien en el campo de la actuación inmobiliaria, que el promotor carecía con carácter general de dicha responsabilidad salvo que se pudiera entender que la actividad subcontratada respondía al concepto de propia actividad, excluyéndose de la misma, a la actividad constructora.
El concepto de propia actividad para que nos entendamos, son aquellas tareas que pueden ser inherentes, con un criterio en principio restrictivo, en el ciclo productivo habitual o nuclear de la compañía.
Sin embargo, la realidad, tozuda, resulta más complicada. Recordemos que en el marco del sector eléctrico, las cuatro grandes actividades recogidas en la Ley del Sector eléctrico: producción, comercialización, transporte y distribución deben estar separadas entre sí. En caso de que un grupo de sociedades lleve a cabo distintas actividades reguladas, éstas deben estar debidamente separadas tanto desde un punto de vista corporativo, como de gestión. Pero no es posible tener dos o más actividades en una misma sociedad. La figura del promotor se erige usualmente como un tercero _ex ante, _por llamarlo de alguna forma que promueve la construcción de la planta.
Esa orden de ejecución, realizada a través de una contrata (conocida como epecista) presupone que el promotor no asume ninguna responsabilidad puesto que no ejecuta ni la obra ni las posteriores actividades previstas por la ley o que resulten auxiliares de aquellas. Por tanto, debería quedar exento de responsabilidad.
Pero ¿es realmente así?
No. La realidad es más cruda y complicada.
La tradicional doctrina que exime con carácter general al promotor de las obligaciones laborales presenta no pocas aristas, contando con una faz eminentemente casuística. Los dos campos de particular relevancia: la prevención de los riesgos laborales y las deudas laborales y de Seguridad Social, tienen –dentro de una cierta conexidad- un criterio que no siempre es común.
Así, en materia de prevención de riesgos laborales, varias salas de justicia consideran que el hecho de que no concurra el concepto de propia actividad entre el promotor, el epecista y las entidades subcontratadas no exime al promotor de responsabilidad en la materia (por todas, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de junio de 2018 y Murcia de 6 de febrero de 2019). Realizando un interpretación extensiva de los artículos 24.1 y 3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y del R.D. 171/2004 que regula la actividad preventiva en materia de construcción, le atribuyen un deber proactivo y dinámico de control de la actividad laboral así como de la actividad preventiva, repercutiéndole de forma plena las consecuencias de dicha falta de control, aunque no exista identidad de actividades.
Resulta llamativo dicho criterio ya que usualmente no es infrecuente que el promotor del proyecto delegue total o parcialmente estas actividades en el propio _epecista. _De hecho, el propio término _epecista _viene de las siglas anglosajonas EPC (Engineering Procurement and Construction) que viene a definir una modalidad de contrato en el que el contratista asume la responsabilidad plena del resultado de la obra, incluyendo el diseño, suministro, instalación y puesta en marcha de la misma. Sería lo que en España llamamos a un contrato llave en mano. De manera que se aplica un nuevo criterio que redunda en la exigibilidad de una mayor caución y diligencia profesional, superior a la que conforme a su mera condición de promotor le debería corresponder.
Algo similar, aunque planteado desde un prisma diferente, sucede con las deudas salariales y de Seguridad Social. La complejidad de esta clase de proyectos implica que en ocasiones, el propio promotor y de forma temporal, necesite ejecutar de forma directa la puesta en marcha de la planta o contratar directamente su mantenimiento. ¿Esto significa que ya no es promotor? La respuesta debiera ser no. Pero para el orden jurisdiccional social sí puede significarlo puesto que el carácter ocasional puede conllevar que se desvirtúe la estricta definición de promotor, ya que incluso, en actividades claramente separadas por la propia regulación del sector eléctrico (p.e. generación y distribución) se ha apreciado esa responsabilidad (en este sentido, Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, Sección Valladolid de 22 y 31 de marzo de 2016).
Visto lo anterior, parece que nos adentramos en un terreno escarpado que requiere cierta prudencia y la adopción de unas cauciones mínimas. Así es. El hecho de que la regulación en materia de energía cuente con unos parámetros estrictos y poco flexibles, no implica que esa concepción sea extrapolable al ámbito de la jurisdicción social, la cual maneja una atribución distinta y extensiva de la responsabilidad exigible al promotor.
Teniendo en cuenta que las previsiones de promoción de instalaciones de generación eléctrica a través de energías renovables en el corto y medio plazo en España son extraordinarias, resulta muy recomendable que las partes involucradas (promotores, contratitas, subcontratistas, financiadores, inversores, etc) presten la debida a tención a un riesgo real y creciente en un sector que va a ser motor de crecimiento en los próximos años.
Por tanto, la lección que extraemos es clara: ser o no ser. Hacer o no hacer. Pero puestos a ser y a hacer, mejor ser llamado Promotor, o al menos, aparentar hacer lo que habitualmente se considera como tal.
Luis Sánchez Quiñones es abogado en ONTIER España
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21/02/2020