El nuevo impuesto a las energéticas: problemas de ajuste y compatibilidad

El pasado 10 de noviembre de 2022 terminó el plazo de enmiendas en el Congreso a la Proposición de Ley para el establecimiento del gravamen temporal energético, sustanciado por el trámite de urgencia (con la merma de garantías que ello supone) para que entre en vigor lo antes posible, ya que se pretende que se empiece a recaudar ya en 2023.

Sin embargo, de lo más sorprendente de esta nueva figura es que tendrá un carácter retroactivo. Es decir, se va a gravar según el importe neto de la cifra de negocios de los operadores principales en los sectores energéticos, siempre que el importe neto de la cifra de negocios correspondiente al año 2019 sea igual o superior a 1.000 millones de euros o que el importe neto de la cifra de negocios correspondiente, respectivamente, a los años 2017, 2018 y 2019 derivado de la actividad que hubiera determinado su consideración como operador principal de un sector energético exceda del 50 por ciento del total del importe neto de la cifra de negocios del año respectivo

Entendemos que su carácter retroactivo tendrá un difícil encaje según la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional ante figuras semejantes.

Pero es que también habrá de justificarse su ajuste con la “contribución solidaria temporal” proyectada por la Comisión para también reducir la factura de los consumidores, puesto que es el borrador del Reglamento de la Comisión el que establece que “los Estados miembros deben asegurarse de que las medidas nacionales existentes o previstas que compartan objetivos similares se ajusten a las reglas de las contribuciones solidarias establecidas”. Y salvo que la finalidad de la medida española sea otra de la anunciada, parece la supervivencia de la norma nacional puede encontrar un escollo insondable.

Por otra parte, más allá del ajuste, también es preciso que se justifique que el gravamen nacional no supone un enmascaramiento de un supuesto de doble imposición proscrito por la normativa nacional, y también comunitaria. A este respecto no basta con darle el nomen iuris de prestación patrimonial de carácter público no tributario cuando realmente su naturaleza y finalidad sea tributaria.

Desde luego, en el texto disponible no se ha identificado el destino de los ingresos, y esta es una cuestión pendiente de resolver de especial relevancia para los grupos que pueden verse afectados por ambas medidas (esto es, los grupos del sector petrolero, gasístico, del carbón o refino), así como para el encaje en la normativa comunitaria también sobre impuestos especiales.

Finalmente, la nueva figura que se tramita en el Congreso debería replantear si su base imponible va a tener en cuenta los ingresos por facturación y no los beneficios de los sujetos pasivos, que son lo que -en principio- son los que manifiestan la capacidad económica de los destinatarios. Y por atender a la finalidad de la norma: siempre que hayan existido verdaderamente esos “beneficios extraordinarios”, lo que no siempre parece fácil de justificar habida cuenta de la contratación a plazo habitual en este tipo de commodities.

En fin, si bien una de las finalidades de la contribución europea (de la española no se sabe nada) es la promoción de inversiones en energías renovables y eficiencia energética, lo cierto es que frenarán los proyectos de los operadores afectados en llevar a cabo su propio proceso de descarbonización. Ya lo estarán financiando a través de estas medidas. Desde luego, no parece discutible que, sin aludir siquiera al principio de subsidiariedad, lo harán de una forma más ágil y eficiente.

Y como ya hemos señalado en otras ocasiones, el problema de las renovables en España no es el recurso, sino los cuellos de botella que van a hacer caducar infinidad de proyectos atascados en trámites administrativos y ambientales tramitados con una parsimonia y dejadez fuera de la realidad y necesidad acuciante en el actual contexto de restricción energética.

Ramón Vázquez del Rey es socio en Regulatorio y recursos naturales en el despacho Fieldfisher y **Juan Osuna **también es socio en Fiscal en el bufete Fieldfisher.