Estado de alarma y renovables en España: sus efectos y cómo mitigar las consecuencias desfavorables

Como es sabido, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (“RD 463/2020”), establece en su Disposición adicional tercera la interrupción de los términos y la suspensión de los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público, debiendo reanudarse tal cómputo una vez pierda su vigencia el estado de alarma.

Dicho estado de alarma, o algunas de las medidas adoptadas a consecuencia del mismo, afectan sin lugar a dudas a instalaciones de cualquier tipo que se encuentren actualmente en ejecución, por cuanto incidirán negativamente en la tramitación de cualesquiera licencias y/o autorizaciones cuyo otorgamiento resultara preceptivo por parte de cualquier Administración, en el acceso  a financiación, la entrega de equipos por parte de proveedores e incluso al cumplimiento de los plazos comprometidos para la finalización de las obras.

Tales efectos, además, podrían incidir gravemente en la viabilidad de ciertos proyectos de generación a través de fuentes renovables, como consecuencia de la imposibilidad de cumplir con ciertos hitos dentro de los plazos normativamente previstos. En efecto:

a) Por lo que respecta a proyectos con derechos de acceso y conexión a las redes otorgados con anterioridad al 28 de diciembre de 2013, debían éstos en principio obtener la autorización de puesta en marcha antes del 31 de marzo de 2020, so pena de caducidad de tales derechos de acceso y conexión, junto con la posible ineficacia sobrevenida de las autorizaciones administrativas y de construcción previamente obtenidas y la ejecución de los avales en su día prestados para los procedimientos de acceso y conexión a las redes, conforme a lo previsto en los artículos 59 bis y 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre (“RD 1955/2000”).

b) Por lo que respecta a proyectos que hubieran resultado adjudicatarios de potencia para el otorgamiento de un régimen retributivo específico en virtud de las subastas convocadas por el Real Decreto 947/2015, de 16 de octubre de 2015, debían éstos estar totalmente ejecutados, con la autorización de puesta en marcha otorgada e inscritos con carácter definitivo en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica, antes del 28 de marzo de 2020, so pena de cancelación de la inscripción en estado de preasignación en el ERIDE, con la consecuente ejecución de las garantías prestadas y la pérdida del régimen retributivo específico otorgado.

c) Por lo que respecta a proyectos que no hubieran obtenido aún la inscripción definitiva en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía, debe tenerse en cuenta que tal inscripción debe solicitarse dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la inscripción previa en tal registro (para lo cual resultará igualmente preceptivo haber obtenido la autorización de puesta en marcha) so pena de la cancelación de esta última.

d) Por lo demás, ninguna duda cabe de que podrían igualmente verse afectados aquellos proyectos cuya autorización de construcción hubiera previsto un plazo determinado para la ejecución de las obras y obtención de la autorización de explotación, y el mismo no pudiera cumplirse como consecuencia del estado de alarma.

Pues bien, ante todo, es posible considerar que los límites temporales a los que acabamos de referirnos en los apartados a) y b) anteriores, podrían haberse visto ampliados en virtud de la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos, que ha sido decretada –durante la vigencia del estado de alarma o cualquiera de sus prórrogas- por la Disposición adicional cuarta del RD 463/2020.

Adicionalmente, debe ponerse de relieve que, como excepción a la regla general citada de suspensión de la tramitación administrativa, parece contemplar la referida Disposición adicional tercera del RD 463/2020 la posibilidad de continuar con el procedimiento, previa resolución motivada, con el único objeto de evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado, y siempre que éste manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo. Quiere esto decir que, con el fin de evitar las nefastas consecuencias a las que acabamos de referirnos, podrían lo titulares de los proyectos que se encontraran en las situaciones descritas solicitar expresamente a las Administraciones correspondientes que continúen con la tramitación de los procedimientos en curso, a fin de cumplir con los hitos exigidos dentro de los plazos impuestos.

Por lo demás, debe señalarse que, más allá de:

(i) la prórroga de la vigencia de la inscripción previa en el registro administrativo de instalaciones de generación que, en virtud de lo previsto en el artículo 41 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio (“RD 413/2014”), cabe solicitar “por existir razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro” (entre dichas razones cabría considerar el estado de alarma decretado a consecuencia del Covid19);

(ii) la excepción a la ejecución de la garantía contemplada en los artículos 59 bis y 66 bis del RD 1955/2000, en los casos en que se desista de la ejecución del proyecto por circunstancias impeditivas que no fueran ni directa ni indirectamente imputables al interesado (como por ejemplo, el decreto del estado de alarma), y así fuera solicitado por éste ante el órgano competente; o

(iii) la excepción a la ejecución de la garantía depositada por el titular de una instalación –contemplada en el artículo 44 del RD 413/2014-, para el caso de que el desistimiento en la construcción de la misma se debiera a circunstancias impeditivas no atribuibles directa o indirectamente al interesado (como por ejemplo, el decreto del estado de alarma) y así fuera solicitado por éste a la Dirección General de Política Energética y Minas con anterioridad a la fecha límite para el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 46;

no parece contemplar expresamente nuestra normativa otras causas que pudieran exonerar al promotor de las graves consecuencias que se anudan al incumplimiento de los hitos a los que nos hemos referido anteriormente.

Ello no obstante, a juicio de quien suscribe, existirían argumentos para considerar que una interpretación de la normativa actual, que hiciera depender la viabilidad de un determinado proyecto del otorgamiento de un acto administrativo que, no solo es ajeno a la actuación del interesado -asumiendo que éste hubiera cumplido de forma diligente con las exigencias que le son propias-, sino que además no puede ser dictado dentro de los plazos legalmente previstos por la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor, pudiera resultar contraria a los principios de eficacia, proporcionalidad, buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima. De hecho en tal sentido se ha pronunciado en más de una ocasión nuestra jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo nº 1199/2017, de 7 de julio) al considerar que no resultaba procedente la cancelación de la inscripción previa en el RAIPRE cuando, aun superándose objetivamente el plazo legalmente previsto para la inscripción definitiva, “el retraso no se debe a causas imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte con todas la obligaciones que le corresponden, (…), sino que el retraso se debe a la tardanza del órgano administrativo competente en resolver la citada solicitud de inscripción con carácter definitivo que el interesado presentó en plazo”. En tal sentido, “la Administración –en aplicación del principio de proporcionalidad- debe valorar la concurrencia de circunstancias singulares que permitan inferir que el incumplimiento en plazo de las obligaciones (…) no es imputable al administrado, (…), sino debido a la actuación de la propia Administración” (Sentencia del Tribunal Supremo nº 1700/2017, de 8 de noviembre) o, en su caso (cabría añadir), a la concurrencia de fuerza mayor.

Cabe por último destacar que, por lo que respecta a la tramitación de las instalaciones de generación que hubieran resultado adjudicatarias de potencia para el otorgamiento de un régimen retributivo específico, en virtud de las subastas convocadas por el Real Decreto 359/2017, de 31 de marzo, y del Real Decreto 650/2017, de 16 de junio, no deberían en principio verse especialmente afectadas por la situación generada por el Covid19, por cuanto las mismas debían estar totalmente ejecutadas antes del 31 de diciembre de 2019, y solicitar la inscripción en estado de explotación en el ERIDE durante el  mes de enero.

José María Barrios Garrido es socio de Deloitte Legal.