Estado de alarma y suspensión del régimen de inversiones extranjeras en energía

Esta medida se encuentra en la Disposición Final 4ª del Real Decreto -Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (el “RD de Medidas COVID-19”). Dicha disposición añade un artículo 7 Bis a la Ley 19/2003, de 4 de julio, de Régimen Jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior (la “Ley de Movimientos de Capitales”).

La Ley de Movimientos de Capitales consagró en nuestro ordenamiento jurídico un principio que ya contenían los tratados comunitarios, al declarar libres en su artículo 1 “cualesquiera actos, negocios y operaciones entre residentes y no residentes que supongan o de cuyo cumplimiento puedan derivarse cobros y pagos exteriores (…)”. Es decir, liberalizaba como principio las inversiones extranjeras en España, sin distinguir entre sectores.

La mencionada ley ya previó en su día que esta liberalización, sin embargo, podía ser suspendida por el Gobierno en determinados casos, contenidos en el artículo 7 de la referida Ley, a saber “cuando se trate de actos, negocios, transacciones u operaciones que, por su naturaleza, forma o condiciones de realización, afecten o puedan afectar a actividades relacionadas, aunque sólo sea de modo ocasional, con el ejercicio de poder público, o actividades directamente relacionadas con la defensa nacional, o actividades que afecten o puedan afectar al orden público, seguridad pública y salud pública”. Tales salvaguardias, “orden público”, “seguridad pública” y “salud pública”, pueden llegar a alegarse incluso como diques de los estados miembros al régimen de libertades en el seno de la Unión Europea y, por tanto, resultan imprescindibles en el régimen general de transacciones con el exterior. En cualquier caso, como acabamos de ver, la excepción a la regla liberalizadora es extraordinariamente amplia, en caso de que el Gobierno desee ejercer esta potestad discrecional dentro, claro está, del respeto a los principios que informan nuestro derecho administrativo. Como habrán Vds. adivinado, el sector de la energía entra de lleno en el régimen legal de excepciones.

El RD de Medidas COVID-19 se ha acogido a la Ley de Movimientos de Capitales y suspende el régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España para determinados sectores, como consecuencia de la situación excepcional y transitoria del estado de alarma mediante la introducción de un artículo 7 Bis en la mencionada ley. Tales inversiones quedan sujetas a autorización administrativa por parte de las autoridades competentes, dependiendo del sector en el que se pretenda realizar cada inversión.

El artículo 7 Bis de la Ley de Movimientos de Capitales define como inversiones extranjeras directas en España “todas aquellas inversiones realizadas por residentes de países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio cuando el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad”.

Por tanto, todos aquellos inversores de fuera de la Unión Europea, Noruega, Suiza, Islandia y Liechtenstein, que quieran invertir en más de un 10% en sociedades o activos, cotizados en mercados secundarios o no, en determinados sectores, o bien participar en la gestión efectiva o control de los mencionados intereses, deberán solicitar autorización administrativa previa. No está de más recordar que el Reino Unido abandonó oficialmente la Unión Europea el pasado 31 de enero de 2020 de modo que, aunque en la actualidad nos hallemos en pleno período transitorio a la espera de que ambas partes acuerden el régimen de colaboración futura, el Reino Unido debería en puridad ser considerado como país tercero a la luz de la legislación española. Esta circunstancia debe ser cuidadosamente analizada en aquellos casos en que las posibles inversiones procedan, por ejemplo, de casas de private equity establecidas en Londres, aún en aquellos supuestos en que se usen vehículos en forma de sociedades de algún país de la Unión Europea (Luxemburgo, Países Bajos, etc.), dado que ello podría ser considerado como fraude de ley.

Además, quedan incluidos dentro del concepto de inversores extranjeros, aquéllos que estén controlados, directa o indirectamente por el gobierno de un tercer país (comunitario o no), o aquéllos que hayan realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro estado miembro de la UE. También se incluyen inversores inmersos en procedimientos sancionadores.

En el caso de realizarse en contravención de la suspensión, tales operaciones carecerán de validez y efecto jurídico alguno, y se considerarán como infracciones muy graves de la Ley de Movimientos de Capital, sancionables con multas que podrán ascender hasta el importe de la operación sancionada y, como mínimo, 30.000 euros.

El nuevo artículo 7 Bis enumera los sectores afectados por la suspensión son aquéllos considerados por el Gobierno como susceptibles de afectar al orden público, la seguridad pública y la salud pública. Entre otros, cita los siguientes:

Cabe notar que la suspensión se refiere no a todas las infraestructuras, sino a las “críticas”. Dentro del concepto del sector “infraestructuras críticas de energía” sería necesario analizar qué infraestructuras cabría considerar como críticas. Del resultado de este análisis dependerá el que se paralicen o no inversiones o bien directamente en activos considerados críticos, o bien en sociedades titulares de algunos de estos activos.

A este respecto, a nuestro modo de ver cabría valorar el carácter crítico de una infraestructura si resulta esencial para que el Gobierno pueda garantizar precisamente las mencionadas salvaguardias, es decir, el “orden público”, la “seguridad pública” y la “salud pública”.

Como parte de este análisis hay que tener en cuenta el régimen que ya existía con anterioridad al estado de alarma de “conocimiento” o “toma de razón” por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (“CNMC”) de las tomas de participaciones en el sector energético, que contiene la Disposición Adicional Novena de la Ley 3/2013, de 4 de junio,  de Creación de la CNMC. Esta norma obliga a poner en su conocimiento las inversiones en actividades reguladas en los sectores eléctricos y de hidrocarburos, además de otros pocos supuestos tasados,  precisamente porque sólo así resulta posible asegurar las importantes tareas supervisoras de la Administración General del Estado en el ámbito de la energía, enumeradas en los artículos 3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y 3 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.

Además, y muy especialmente, hay que tener en cuenta el apartado 7 de tal Disposición Adicional Novena, que habilita a la Ministra de Transición Ecológica para imponer condiciones si considerase que “existe una amenaza real y suficientemente grave para la garantía de suministro de electricidad, gas e hidrocarburos en el ámbito de las actividades del adquirente”.

Este marco normativo vigente, entendemos que ayuda a interpretar el carácter “crítico” de manera que, a nuestro modo de ver, es razonable considerar como tales aquéllas infraestructuras que sean necesarias para garantizar la seguridad y calidad del suministro de forma continuada en todo nuestro territorio nacional, que es ciertamente una de las finalidades principales perseguidas por la Ley del Sector Eléctrico y la Ley del Sector de Hidrocarburos. No en vano, el artículo 17 del RD de Estado de Alarma habilita igualmente a las autoridades competentes delegadas para adoptar las medidas necesarias para garantizar el suministro de energía eléctrica, de productos derivados del petróleo, así como de gas natural, de acuerdo con lo previsto en las Leyes del Sector Eléctrico y del Sector de Hidrocarburos. Al hablar de “las medidas necesarias”, la norma está otorgando en la práctica enormes poderes de intervención a las autoridades gubernamentales, en garantía del suministro energético. Es ahora, cuando estamos sometidos a una crisis sanitaria de dimensiones desconocidas en generaciones, cuando realmente nos damos cuenta del altísimo poder coercitivo del Estado, cuyo ejercicio en su expresión más dramática es más habitual en otras latitudes que en las sociedades abiertas occidentales, si bien en ocasiones como ésta resulta necesario para prevenir males mayores.

En consideración de lo anterior, entendemos con todas las cautelas que cabría alegar el carácter no crítico de algunas infraestructuras energéticas, siempre con la vista puesta en la garantía de suministros, y desde luego, de infraestructuras en actividades “liberalizadas” como la generación de electricidad por ejemplo.

En el nada deseable caso de que esta suspensión se prolongue en el tiempo, incluso más allá del levantamiento del estado de alarma, a buen seguro que surgirán dudas respecto del impacto del artículo 7 Bis comentado en algunas inversiones. Lo cierto es que el muy amplio margen de las autoridades cabría llevar incluso a considerar como “críticas” cualesquiera infraestructuras (una planta fotovoltaica, un parque eólico, etc). Dicho esto, no parece que sea la postura más razonable por lo que, sin perjuicio de que en este momento la posición más prudente y conservadora es esperar a la terminación del estado de alarma para llevar a cabo inversiones como las mencionadas más arriba, de la prolongación en el tiempo dependerá la necesidad de realizar análisis más exhaustivos.

Pablo Echenique es socio de Cases & Lacambra y profesor de IE University.