La dudosa validez de los criterios socioeconómicos en los futuros pliegos de los concursos de capacidad de acceso

Es sabido que el artículo 18 de dicho Real Decreto dispone la posibilidad de que el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico pueda convocar concursos de capacidad de acceso, en un nudo concreto de la red de transporte, para nuevas instalaciones de generación de energía eléctrica que utilicen fuentes de energía primaria renovable y para instalaciones de almacenamiento, en relación con nuevos nudos que se introduzcan en el proceso de planificación de la red de transporte de energía eléctrica, o en aquellos nudos en los que se libere o aflore capacidad de acceso por cambios normativos en los criterios de cálculo de dicha capacidad, o por actuaciones de mejora en las redes de transporte y distribución.

El pasado 29 de junio de 2021, el Gobierno dio el primer paso hacia la convocatoria de un futuro concurso de capacidad de acceso a redes de transporte, mediante la adopción por parte de la Secretaría de Estado de Energía de una Resolución por la que se acuerda la celebración de concurso de capacidad de acceso en los 175 nudos que se detallan en su Anexo, y que se amplían con 8 nudos más en virtud de la reciente Resolución de 20 de agosto de 2021.

Paralelamente, el Gobierno aprobó el Real Decreto-ley 12/2021, de 24 de junio (publicado el 25 de junio de 2021), mediante el que prevé la posibilidad de que en los Pliegos de los futuros concursos de capacidad de acceso a redes de transporte se puedan incorporar criterios socioeconómicos y ambientales en las zonas donde se ubiquen las instalaciones, y en particular “el impacto socio-económico en el área y sus habitantes”, que será valorado en atención a circunstancias que se caracterizan por concurrir en todas ellas elementos de arraigo en el territorio de ubicación de las instalaciones.

En este sentido, dispone la norma que dicho “impacto socio-económico en el área y sus habitantes” se valorará en atención al empleo directo e indirecto generado en los municipios locales y adyacentes durante el proceso de construcción, puesta en marcha y operación de las instalaciones; al impacto económico en la cadena de valor industrial local, regional, nacional y comunitaria -medido en términos de inversión de los servicios y bienes adquiridos para el desarrollo del proyecto de generación y/o almacenamiento sobre la inversión total del proyecto-; al porcentaje de participación -medido en términos de inversión en el proyecto de generación y/o almacenamiento de inversores locales, y de empresas y administraciones de la zona en la que se ubicará la instalación-; y finalmente en atención a la presentación de mecanismos de reinversión de los ingresos obtenidos por las plantas de generación y/o almacenamiento en la zona en la que se ubicará la instalación.

En relación con la fijación en los Pliegos de los futuros concursos de capacidad de estos criterios socioeconómicos en los que, como hemos expuesto, se refieren para su valoración elementos de arraigo en el territorio de ubicación de las instalaciones, la Administración convocante debe ser muy cautelosa y prudente, porque hay doctrina y jurisprudencia consolidada que anula cualquier criterio que por discriminatorio en razón del territorio pueda imponerse como presupuesto de admisión de los licitadores en el concurso, o cuando los mismos no guarden relación alguna con el objeto del futuro contrato.

• El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales tiene declarado (por todas, Resolución nº 817/2021, de 1 de julio de 2021-Recurso nº 189/2021) que: “deben considerarse nulas aquellas previsiones de los pliegos que puedan impedir la participación en las licitaciones o la obtención de ventajas injustificadas en la valoración de las ofertas, si estas circunstancias se fundan únicamente en razones de arraigo territorial; por tal motivo, son discriminatorias las condiciones de arraigo territorial cuando se configuran como requisitos de solvencia o como criterios de adjudicación, admitiéndose, por el contrario, cuando se exigen como un compromiso de adscripción de medios al adjudicatario o como condiciones de ejecución siempre que, en este supuesto, respeten el principio de proporcionalidad y guarden relación con el objeto del contrato”. En los mismos términos se pronuncia la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, por todos, en su Informe 9/2009.
• En consecuencia, dichos criterios socioeconómicos sólo serán válidos si se exigen como compromiso de adscripción de medios o como condiciones de ejecución, que no como criterio de admisión -en términos de solvencia o de adjudicación-.
• Pero aun así, no basta. La validez en la fijación por los Pliegos de dichos criterios incluso como mera condición de ejecución exige que sean proporcionados y, particularmente, que guarden relación con el objeto del futuro contrato.
• Como también tiene declarado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (por todas, Resolución nº 885/2021, de 15 de julio de 2021-Recursos números 716, 772 y 785/2021 C. A. Illes Balears 39, 42 y 45/2021; y Resolución nº 69/2015, de 23 de enero) no resulta válida la exigencia de un criterio, aunque se configure como condición de ejecución, si no está vinculado a las concretas prestaciones que deban realizarse en virtud del contrato, de manera que serían nulas aquellas cláusulas que exijan criterios de arraigo territorial si en nada influyen en la correcta y válida realización de las prestaciones del contrato, que podría cumplirse sin necesidad de que concurran.

Estaremos atentos por ello al contenido de los futuros Pliegos y a la manera en la que se comprenden y valoran en los mismos dichos criterios socioeconómicos, pues su validez depende de que cumplan con los presupuestos que hemos expuesto.

Pedro Rubio Escobar es socio de Andersen