En los próximos meses, el Ministerio de Transición Ecológica deberá tomar una importante decisión relativa a la ejecución de las garantías económicas presentadas por aquellos productores de energía eléctrica que concurrieron a las diferentes subastas organizadas en 2017 por el Gobierno anterior, y que no han cumplido con su obligación de registrar sus respectivas instalaciones en estado de explotación en la fecha normativa correspondiente. Como veremos en el presente artículo, la cuestión dista de ser pacífica y a buen seguro se plantearán litigios en los tribunales, teniendo en cuenta el marco normativo aplicable. La solución que se adopte al respecto a buen seguro influirá en las licitaciones para futuras subastas, en un escenario en el que cabe construir instalaciones rentables para los productores al margen de tales subastas, por lo que el establecimiento de plazos perentorios garantizados con avales en desarrollos que dependen altamente de factores ajenos a las empresas debe diseñarse cuidadosamente para no restar atractivo a estos procesos. Veamos.

El vigente artículo 44 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio (el “RD de Renovables”) establece la necesidad de depositar una garantía económica, en forma de aval bancario o efectivo, ante la Dirección General de Política Energética y Minas, como condición previa a la inscripción de las instalaciones de generación renovable en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación. Como dispone el mencionado artículo, el objeto de la garantía, es decir la obligación garantizada, es la inscripción de la instalación en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en el artículo 46 del RD de Renovables para que la norma considere alcanzado ese estado.

Tales requisitos cabe resumirlos básicamente en que la instalación esté totalmente finalizada en la fecha límite que aplique a cada caso concreto según se establezca en la Orden de cada subasta; es decir que la instalación en cuestión haya comenzado a verter energía eléctrica al sistema. La norma, por tanto, exige garantías de la obligación de los productores de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos, de finalizar en el plazo normativo correspondiente las obras de cada instalación con derecho a percibir una retribución específica. Finalizado dicho plazo, de acuerdo con el artículo 47.1 del RD de Renovables, el titular de la instalación inscrita en estado de preasignación deberá solicitar la inscripción en estado de explotación.

En caso de no solicitarse, la citada norma es muy clara en su artículo 48.1 respecto de las consecuencias que acarrea la cancelación de la inscripción en preasignación por incumplimiento del inscrito: por un lado supone la pérdida de los derechos asociados a tal inscripción, es decir, el régimen retributivo específico aplicable a cada caso y por otro lado la ejecución de la garantía del artículo 44 del RD de Renovables.

Al objeto de analizar el régimen jurídico aplicable a la garantía económica prestada por los productores de energía eléctrica, no hay que perder de vista que, de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico (la “LSE”), el único fin de tal registro es llevar un adecuado seguimiento de la retribución específica otorgada a las instalaciones allí inscritas. No en vano, además del mencionado registro de régimen retributivo, existe también un registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica, regulado por el artículo 37 del RD de Renovables. Existen, por tanto, dos registros administrativos. Uno para todas las instalaciones, y otro para aquéllas con derecho a percibir un régimen remuneratorio específico establecido para procedimientos de concurrencia competitiva.

Tal y como señala expresamente el artículo 27 “(…) Aquellas instalaciones que no estén inscritas en dicho registro [el de régimen retributivo] percibirán, exclusivamente, el precio del mercado”. Es decir, que naturalmente, al margen del régimen de retribución que les sea aplicable, los productores de energía que finalicen sus instalaciones con independencia de la fecha en que lo hagan, mantendrán intactos los derechos y obligaciones para productores enumerados en el artículo 26 LSE y naturalmente, podrán despachar su energía a través del operador del sistema. Es más, tal y como expresamente permite el artículo 31 del RD de Renovables, los titulares de instalaciones que tengan derecho a la percepción del régimen retributivo específico podrán renunciar en cualquier momento a dicho régimen e instar la cancelación de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico. El apartado 3 del mencionado artículo 31 menciona, eso sí, que tal renuncia tendrá como efectos la ejecución de la garantía depositada de acuerdo con el artículo 44 del RD de Renovables.

La ejecución de la garantía del artículo 44, que no deja de ser una garantía de que las instalaciones entrarán en estado de explotación dentro de un calendario normativo con derecho a retribución específica, es la consecuencia que la norma prevé considerando que cuando el Gobierno establece un régimen retributivo específico mediante procedimientos de concurrencia competitiva (subastas), como menciona expresamente el artículo 14.7 LSE, lo hace “para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, cuando exista una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas u otras normas de derecho de la Unión Europea, o cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior”. Es importante subrayar que aquellos productores que voluntariamente deciden licitar en las subastas asumen un compromiso firme con el Gobierno de coadyuvar al cumplimiento de objetivos de política energética y compromisos asumidos por el Reino de España. Esta circunstancia es fundamental a la hora de analizar el régimen de ejecución de las garantías que tales productores prestan ante la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Transición Ecológica. Por ello, en caso de incumplimiento de los calendarios de las subastas fijados en virtud de Orden Ministerial, de acuerdo con el artículo 12.2 del RD de Renovables y el artículo 1 del Real Decreto 359/2017, de 31 de marzo, que es el último que regula las subastas de capacidad renovable, la autoridad beneficiaria de la garantía procederá casi de forma automática a su ejecución de acuerdo, como hemos visto, con lo establecido en los artículos 31 y 48 del RD de Renovables. Lo contrario, es decir, la ausencia del requerimiento de garantías a quienes opten a determinados regímenes retributivos establecidos para el fomento de las renovables abriría la puerta a una gran incertidumbre respecto del cumplimiento de nuestros compromisos nacionales con la Unión Europea y ciertamente desincentivaría la finalización de la construcción de las instalaciones dentro de un determinado calendario por parte de los productores.

Ahora bien, una vez mencionado todo lo anterior, es legítimo preguntarse si el papel de las Administraciones Públicas termina cuando se fija un régimen retributivo y se inscribe a los productores aspirantes a dicho régimen en un registro en estado de “preasignación”. A nadie se le escapa que el desarrollo de un proyecto de generación de energía eléctrica está sometido a un importante número de variables y factores que dependen en gran medida de las propias administraciones públicas a todos los niveles. Desde la Declaración de Impacto Ambiental hasta el otorgamiento de la licencia de actividad, pasando por eventuales conflictos de acceso a redes de transporte, declaraciones de utilidad pública de los suelos afectados por la instalación, negociación del régimen de infraestructuras comunes con otros agentes privados, permisos aeronáuticos, ferroviarios y un largo etcétera. La asunción por parte de todos los agentes públicos y privados, pero muy especialmente los públicos, de sus responsabilidades fundamentales a la hora de facilitar que los desarrollos renovables sometidos a plazos normativos perentorios puedan cumplir con tales plazos es condición sine qua non para que cualquier régimen de concurrencia competitiva sea efectivo para los fines perseguidos. Quizá teniendo en cuenta estas consideraciones, el legislador prevé en el artículo 44.5 del RD de Renovables la posibilidad de que la Dirección General de Política Energética y Minas pueda exceptuar la ejecución de la garantía depositada por el titular de una instalación, “(…) si el desistimiento en la construcción de la misma viene dada por circunstancias impeditivas que no fueran ni directa ni indirectamente imputables al interesado y así fuera solicitado por éste a la Dirección General de Política Energética y Minas con anterioridad a la fecha límite para el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 46”.

El régimen de estas garantías es similar al de las garantías de acceso a la red de transporte de instalaciones de producción, contenido en el artículo 59 Bis. del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, que también permite el desistimiento en la construcción de la instalación y la excepción a la ejecución por circunstancias impeditivas ajenas al interesado. Con carácter adicional, el ya derogado Real Decreto 1578/2008 que establecía la retribución para instalaciones fotovoltaicas posteriores a las cubiertas por el Real Decreto 661/2007 no sólo contenía una referencia cruzada al mencionado artículo 59 Bis sino que mencionaba expresamente como circunstancia mitigante si el desistimiento fue motivado por “el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto”. La norma recogía así de forma expresa la posibilidad de alegar como causas impeditivas para cumplir, hechos atribuibles a las administraciones.

Aunque el mencionado artículo 44.5 se refiere solo al “desistimiento en la construcción”, es lógico pensar que también cabe incluir bajo dicho artículo, por analogía, los supuestos de renuncia definitiva al régimen retributivo específico (ex artículo 31 del RD de Renovables), precisamente por causa de circunstancias impeditivas ajenas al productor, que imposibiliten el cumplimiento del calendario normativo de una subasta, ello sin perjuicio de continuar la construcción al margen de la correspondiente subasta. Como hemos visto más arriba, el incumplimiento de plazos conlleva la pérdida automática de un derecho remuneratorio con el que el productor contaba en el momento en que tomó libremente la decisión de iniciar un desarrollo. Si a esta circunstancia no deseada y penalizadora desde luego, se une la ejecución de cuantiosas garantías, a la hora de tomar la decisión administrativa de iniciar tal ejecución, se deberán tener muy en cuenta todas las circunstancias motivadoras del incumplimiento en concreto por parte de cada productor, caso por caso. De lo contrario, tal ejecución pudiera ser contraria a importantes principios de derecho administrativo y a nuestro modo de ver, susceptible de anulación en los tribunales. Es más, cabe preguntarse acerca de la admisibilidad en Derecho de la condición de solicitud del desistimiento con anterioridad a la fecha límite contenida en el artículo 44.5 del RD de Renovables, ya que ello limita de forma importante las posibilidades de defensa ante una ejecución de garantías como la que es objeto de análisis en el presente artículo.

La no muy abundante jurisprudencia sobre la cuestión[1] arroja algo de luz sobre la previsible postura tanto del Ministerio de Transición Ecológica como, en su caso, de los tribunales en caso de que se planteen litigios a resultas de las posibles ejecuciones. Lo cierto es que los tribunales acogen de forma muy restrictiva la posibilidad de evitar la ejecución de avales prácticamente a supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, es decir habrá que alegar retrasos debidos a hechos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables, de acuerdo con la definición del artículo 1.105 del Código Civil. Ello acota extraordinariamente las posibilidades de defensa, y aconseja construir sólidos argumentarios para que los tribunales acojan favorablemente supuestos en los que es más que razonable evitar ejecuciones de avales, siempre onerosas y a menudo injustas . Este escenario se antoja desalentador para fomentar la participación en futuras subastas con entrega de avales y a buen seguro deberá ser tenido en cuenta por los inversores a la hora de planificar este tipo de operaciones.

Pablo Echenique es socio de Cases&Lacambra y Profesor de IE University.

[1] Cabe citar, por todas la Sentencia TSJ Madrid de 24 de noviembre de 2016.