La incertidumbre del concepto rentabilidad razonable en las renovables

La anterior Ley del Sector Eléctrico de 1997 ya reconocía expresamente el derecho de los derechos de los productores de energía eléctrica en régimen especial a obtener una rentabilidad razonable, como límite infranqueable a la fijación de la tarifa por parte del Gobierno.

Sin embargo, esta Ley no definía originariamente el contenido del mencionado derecho a la rentabilidad razonable, más que refiriéndolo al coste del dinero en el mercado de capitales.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido la que ha ido poco a poco concretando su contenido, refiriéndolo con carácter general en unas primeras Sentencias de fecha 9 de diciembre de 2009 al coste del dinero en el mercado de capitales.

Recientemente, las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 y de 17 de septiembre de 2012 dieron, en relación con las instalaciones fotovoltaicas, un paso más en la interpretación de dicho concepto indeterminado.

Estas Sentencias del Tribunal Supremo aprecian como “razonable” que el rendimiento estimado sobre el capital propio a 30 años para una inversión sin financiación ajena sea, para una zona de radiación media, del 8,06% para instalación fija y del 9,21% para instalación con 2 ejes. Mientras que para una inversión con un 80% de financiación ajena al 4% sea, para una zona de radiación media, del 13,87% para instalación fija y del 17,25% para instalación con 2 ejes.

Por su parte, el Gobierno, actuando excepcionalmente como legislador ha tratado de definir este concepto a través del Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, disponiendo que dicha rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.

Surge aquí la obligada pregunta sobre qué debe prevalecer, en relación con la definición de este concepto, si el criterio del Tribunal Supremo, o el del Gobierno-legislador.

Los inversores y empresarios españoles, sin embargo, no han podido impugnar el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, porque nuestro ordenamiento jurídico no permite a los particulares recurrir las normas con rango de Ley.

El pasado mes de junio, el Gobierno aprobó dos reglamentos esenciales para determinar la retribución de este tipo de instalaciones y, en definitiva, concretar la llamada “rentabilidad razonable” del proyecto (Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuo, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo).

Estas dos normas con rango reglamentario sí que son directa o indirectamente impugnables ante los Tribunales, ante los que también procedería reclamar los daños y perjuicios que las mismas hayan podido producir, debiendo advertir que el recurso directo frente a las mismas finaliza improrrogablemente el próximo día 1 de septiembre.

Esta decisión del Gobierno abre por ello una nueva vía de reacción de empresarios e inversores españoles frente a estas reformas gubernativas.

Pedro Rubio es Socio de Ontier Hermosilla & Gutierrez de la Roza