La próxima caducidad de los permisos de accesos y conexión: estado actual y eventuales garantías

No parece que el Gobierno, ni siquiera por la denostada vía de los Decretos-leyes, tenga intención de modificar el tenor de dicha Disposición transitoria, para prorrogar una vez más dicho plazo de caducidad.

Son muchas las cuestiones que se plantean a raíz del próximo advenimiento de dicho término, y queremos en este espacio simplemente plantear e intentar arrojar luz a algunas de las principales dudas suscitadas.

2.-Caducidad de los permisos de acceso y conexión, no de los derechos. Nos planteamos en primer lugar si lo que está próximo a caducar son los derechos mismos de acceso y conexión, o simplemente los permisos o autorizaciones que habilitan el acceso y conexión a un punto específico de la red de transporte o de distribución.

Esta problemática tiene su origen mismo en la propia letra con la que se redacta la mencionada Disposición transitoria, que refiere expresamente la caducidad a los derechos mismos, y no a los permisos, pues afirma su tenor literal que: “Los derechos de acceso y conexión a un punto de la red determinado ya concedidos con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley caducarán”.

Esta dicción de la norma va en contra de la concepción tradicional de lo que es un permiso o una autorización administrativa, que si nos permiten consiste, con matizaciones y revisiones actualizadas, según la posición tradicionalmente aceptada, en un acto administrativo que se limita a eliminar, previa cumplida comprobación, los obstáculos impuestos por el regulador para el ejercicio de un derecho que, sin embargo, ya preexistía en el patrimonio del titular.

Esta tesis ha servido para diferenciar tradicionalmente el concepto de permisos o autorizaciones, del de concesiones, pues esta última institución sí que confiere al ciudadano particular la posibilidad de ejercitar derechos que no preexistían en su patrimonio, sino que pertenecen a la Administración, que por eso siempre conservará las potestades para controlar y vigilar su adecuado ejercicio conforme a las condiciones impuestas.

Es cierto, como señala Santamaría Pastor[1], que la evolución legislativa ha difuminado en cierto modo la claridad de la diferenciación conceptual entre concesiones y licencias, pues como advierte el citado tratadista hay supuestos de autorizaciones en los que no preexiste derecho alguno (por ejemplo la importación de determinados productos) y también hay casos de concesiones sobre actividades no asumidas como propias por la Administración.

Conforme a esta posición, lo que caducaría el próximo 31 de marzo no serían los derechos de acceso y conexión, como señala el tenor literal de la Disposición transitoria octava de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, sino los permisos otorgados con anterioridad a su entrada en vigor, en el entendimiento de que el derecho preexiste para todos aquellos agentes que cumplan los presupuestos exigidos por la norma.

Apoya esta posición la propia letra del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, que se refiere a derechos de acceso y conexión a redes de transporte y distribución, con anterioridad al otorgamiento de los correspondientes permisos, momento en el que, analizado el cumplimiento de los presupuestos exigidos por la norma, se removerán los obstáculos que impedían a sus titulares su ejercicio.

En este sentido, el artículo 52 del citado Real Decreto 1955/2000 señala, en relación con el acceso a redes de transporte, que: “Tendrán derecho de acceso, a la red de transporte, los productores, los autoproductores, los distribuidores, los comercializadores, los agentes externos, los consumidores cualificados y aquellos sujetos no nacionales autorizados que puedan realizar tránsitos de electricidad entre grandes redes”, indicando a continuación que este derecho sólo podrá ser restringido por la falta de capacidad necesaria, cuya justificación se deberá exclusivamente a criterios de seguridad, regularidad o calidad de suministro.

Por su parte, dispone el artículo 60 de la misma norma reglamentaria que: “Tendrán derecho de acceso a la red de distribución los productores, los autoproductores, los distribuidores, los comercializadores, los agentes externos y los consumidores cualificados”, que también podrá ser limitado a los distribuidores existentes y a los casos en que sea preciso un aumento de la capacidad de interconexión con objeto de atender el crecimiento de la demanda de su zona con arreglo al criterio del mínimo coste para el sistema.

El permiso de acceso a la red de transporte recaerá cuando se emita por parte del operador del sistema, Red Eléctrica de España, el informe de viabilidad de acceso a la red en el punto de conexión solicitado (artículo 53.5 del Real Decreto 1955/2000), y el permiso de conexión a esta misma red cuando se emitan los informes sobre el cumplimiento de las condiciones técnicas para realizar la conexión, por parte del propietario del punto de conexión a esta red, y el informe de verificación sobre el cumplimiento de las condiciones técnicas para realizar la conexión, por parte del operador del sistema (artículo 57 del Real Decreto 1955/2000).

Por otra parte, el permiso de acceso a la red de distribución se otorgará cuando el gestor de la concreta red de distribución a que se refiere la solicitud emita informe sobre existencia de capacidad suficiente de la red de distribución en el punto de conexión solicitado (artículo 62.5 del Real Decreto 1955/2000), y el permiso de conexión cuando la empresa distribuidora propietaria del punto de conexión emita informe de verificación sobre el cumplimiento de las condiciones técnicas para realizar la conexión, todo ello sin perjuicio de la eventual intervención del operador del sistema si la conexión afecte significativamente a la red de transporte, circunstancia ésta última que se suele poner de manifiesto en el informe sobre existencia de capacidad de la empresa distribuidora, haciéndolo incluso depender de la emisión del correspondiente informe de viabilidad de acceso por parte del gestor de la red de transporte.

No obstante, resulta curioso que este Real Decreto no contenga una norma análoga referida al derecho de conexión, pero entendemos que este derecho debe entenderse embebido en el de acceso, aunque se instrumentalicen a través de permisos diferentes que, sin embargo, pueden simultanearse en su tramitación temporal.

También suscribe esta posición la propia Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, cuyo artículo 33.1 diferencia entre derechos y permisos al acceso y conexión, que incluso define[2], si bien este precepto no será de aplicación, a tenor de la Disposición transitoria undécima de la misma Ley, hasta que no entre en vigor el Real Decreto por el que se aprueben los criterios para la concesión de los permisos de acceso y conexión.

3.-La caducidad de los permisos de acceso y conexión no es automática, sino que requiere resolución especifica de su otorgante, con previa audiencia del titular. Consecuencias del vencimiento del término del 31 de marzo de 2020 para la garantías prestadas en la tramitación de las solicitudes de acceso y conexión.

La caducidad de los permisos requiere en nuestra opinión de un acto formal declarativo dictado en procedimiento contradictorio con audiencia del interesado, como tienen declarado reiteradamente nuestros Tribunales, que manifiestan que la declaración de caducidad de una licencia o permiso tiene un carácter restrictivo para la esfera jurídica del interesado, pues viene a truncar una situación favorable que le fue otorgada originariamente.

Así, tienen reiteradamente declarado nuestros Tribunales[3] que la caducidad nunca opera de modo automático, de manera que sus efectos no se producen automáticamente por el simple transcurso del tiempo, sino que requieren un acto formal declarativo, adoptado tras los trámites previos necesarios, sobre todo el de audiencia del interesado, mediante una ponderada valoración de los hechos, de las circunstancias concurrentes, y de la forma en que los acontecimientos sucedan.

Es cierto que el mantenimiento indefinido de la vigencia de los permisos de acceso y conexión, sin autorización definitiva de explotación de las instalaciones a que se refiere, otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 24/2013, del Sector Eléctrico, supone una congestión a la capacidad de las redes, y con ello, y en cierto modo, una conculcación del principio de prohibición de reserva de capacidad, consagrado en el artículo 52.3 del Real Decreto 1955/2000, para la red de trasportes, y el artículo 60.3 de la misma norma reglamentaria para las redes de distribución, pero su caducidad no puede operar automáticamente sin que medie audiencia del afectado, en la que tenga la oportunidad de exponer las circunstancias que en defensa de su posición puedan concurrir.

En conclusión, el día 31 de marzo de 2020 no caducarán automáticamente los permisos de accesos y conexión a las redes de transporte y distribución, sino que se requiere de un acto singular dictado por el propio otorgarte de los mismos en el que, con previa audiencia del titular interesado, se analicen las circunstancias concurrentes en cada caso, y en este sentido entendemos que deberá valorar en qué medida ha sido la propia paralización o inactividad tramitatoria de la propia Administración la razón determinante o concurrente de la falta de obtención antes de dicho término de la autorización de explotación definitiva de la instalación, que de apreciarse podría incuso motivar la denegación de la extinción de los permisos.

Entendemos, siguiendo la lógica de este razonamiento jurídico, que la Administración no podría ejecutar las garantías prestadas para la tramitación de las solicitudes de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución, en tanto no recaiga un concreto acto formal declarativo de la caducidad del permiso, pues aun cuando los artículos 59bis y 66 bis del Real Decreto 1955/2000 habilitan su ejecución “por incumplimiento de los plazos previstos en las autorizaciones preceptivas”, entendemos que las consecuencias extintivas derivadas del transcurso del plazo a que se sujeta condicionadamente dichos permisos no operan automáticamente, sino que requieren de su expresa y particular declaración, y ello precisamente para que, previa audiencia del titular interesado, puedan valorarse si las concretas circunstancias que afectan a la tramitación temporal de las autorizaciones de instalación en particular justifican, o no, la declaración de caducidad de los permisos de acceso y conexión.

Imaginemos un supuesto en el que la Administración, llegado el término del 31 de maro de 2020, ejecuta automáticamente la garantía prestada para la tramitación de los permisos de acceso y conexión de una concreta instalación, y posteriormente recae para las mismas autorizaciones declaración de rechazo a la caducidad de las mismas, por apreciar circunstancias que justifican el mantenimiento de su vigencia. En este concreto caso entendemos podría solicitarse reclamación de responsabilidad patrimonial en solicitud de daños y perjuicios, de ahí la razón de la espera a que recaiga específicamente declaración formal de caducidad de los permisos de accesos y conexión.

Pedro Rubio Escobar es socio de ONTIER del Área de Energía y Derecho Regulatorio

[1] Santamaría Pastor, J.A.; Principios de Derecho Administrativo General II; Iustel; 2018; págs. 242 a 244.

[2] Según el artículo 33.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el derecho de acceso se define como: “derecho de uso de la red en unas condiciones legal o reglamentariamente determinadas”, y el derecho de conexión como: “derecho de un sujeto a acoplarse eléctricamente a un punto concreto de la red de transporte existente o planificada con carácter vinculante o de distribución existente o incluida en los planes de inversión aprobados por la Administración General del Estado en unas condiciones determinadas. Por otra parte, el mismo precepto define permiso de acceso como: “aquel que se otorga para el uso de la red a la que se conecta la instalación”, y el permiso de conexión: “aquel que se otorga para poder conectar una instalación de producción de energía eléctrica o consumo a un punto concreto de la red de transporte o en su caso de distribución”.

[3] Así lo declaran, por todas, las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1988, de 26 de abril de 2001 (RJ 3417/2001), y de 3 de junio de 2002 (RJ 3960/2002).