Hoy hemos conocido el texto completo de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el recurso de inconstitucionalidad de Murcia contra el Real Decreto-Ley 9/2013, que inicia la reforma anti-renovable del Ministro Soria. Y digo completo, porque el resultado ya lo sabíamos desde antes de las vacaciones invernales, ya que el Gobierno emitió, en un ejemplo de falta de consideración hacia el trabajo de los tribunales, una nota de prensa desvelando el fallo de la sentencia, con la intención de contrarrestar el efecto generado por la Diligencia del Tribunal Supremo en la que manifestaba sus dudas sobre la constitucionalidad del Real Decreto-Ley 9/2013 y la Ley 24/2013.
Una reflexión…
A la vista de la sentencia, el Tribunal Constitucional no entiende –o no quiere entender- los hechos concretos que explican que miles de afectados por la normativa hayan decidido acudir a todos los tribunales posibles. Y por eso dicta la sentencia que dicta. Si no, no se explica que despache el reproche de constitucionalidad de Murcia en relación con la confianza legítima de forma tan escueta y poco elaborada, y a la vez con unas conclusiones tan tajantes y generalistas.
La confianza legítima es un principio, íntimamente relacionado con el de la seguridad jurídica, según el cual se impone un mandato de no traicionar de forma desfavorable e imprevisible expectativas legítimas, individuales e incondicionales conferidas por los poderes públicos a los administrados.
No hay duda de que la reforma ahora analizada es desfavorable para los productores de renovables, residuos y cogeneración, ya que pasan a recibir entre 2.000 y 3.000 millones de EUR menos al año. Tampoco cabe poner en cuestión que las expectativas conferidas a los productores eran legítimas (se basaban en el BOE), individuales (los productores obtenían una inscripción en el registro de régimen retributivo) e incondicionales (una vez obtenida la inscripción de la retribución no había más condiciones ni factores que la pudieran variar). La clave está, por tanto, en la previsibilidad o no del cambio normativo. Y más aún, en el momento que se toma como referencia para apreciar dicha previsibilidad.
Según el parecer del Tribunal Constitucional, el cambio normativo era previsible, porque un operador diligente debería haberlo previsto y que por tanto, no puede ser anulado por la confianza legítima. Y ahí termina, sin profundizar nada más, lo que, dicho sea de paso, le vale un pequeño rapapolvo de tres magistrados que emiten un voto particular advirtiendo de lo parco del razonamiento.
Pues bien, debe recordarse que las normas no se dictan en un vacío espacial, sino que, en este caso, tienen como pretensión regular una realidad concreta, como son las energías renovables y su régimen retributivo. Las energías renovables se caracterizan por requerir una elevada inversión inicial (coste hundido) que se va recuperando a lo largo de la vida útil de la instalación, teniendo en cuenta, además, que los costes variables son relativamente reducidos (por ejemplo el sol es –o al menos era- gratis). Esto implica que una vez realizada la inversión, el margen de maniobra del productor es relativamente pequeño. Por tanto, si posteriormente cambian las normas, ese productor no podría adaptarse a la normativa. Esto implica que la previsibilidad o no de una norma debe ser apreciada en el momento del desembolso de la inversión, y no varios años después.
Por tanto, no cabe decir que todo el sector en su conjunto debió de haber previsto los recortes a las renovables. Puede ser que un productor que inició su actividad a finales de 2011, cuando algunos recortes ya se habían producido, pudiera olerse que España es un país donde no se respeta la seguridad jurídica. Pero en ningún caso, quien construyó su instalación en el año 2007 o 2008, confiando en el Boletín Oficial del Estado y en la estabilidad del país, podía imaginarse que se producirían los recortes que se luego se aprobarían. Ni el señor con buena voluntad y una pequeña planta ni la empresa del IBEX-35 con sus analistas de riesgos y grandes parques. Nadie, absolutamente nadie, podría imaginarse que España quebrantaría de esta forma sus compromisos adquiridos. Por tanto, la reforma era imprevisible y la norma analizada vulnera el principio de confianza legítima. Sólo el desconocimiento total y absoluto de la realidad que hay detrás de las normas puede explicar, por tanto, la sentencia dictada.
… y una esperanza
La reforma de Soria se basa en dos normas, el RDL 9/2013 y la Ley 24/2013. Y ambas normas tienen que ser constitucionales y conformes al Derecho Europeo. La sentencia que hoy se ha hecho pública resuelve sobre la constitucionalidad del RDL 9/2013. Aún quedan pendientes, por tanto, la constitucionalidad de la Ley 24/2013 y el respeto al Derecho Europeo de ambas normas.
Especialmente relevante es esto último. Siempre hemos dicho que la solución a los recortes a las renovables pasaba por el Tribunal de Justicia de la UE. Y ello sigue siendo así. La próxima parada, por tanto, debe ser el tribunal de Luxemburgo.
Y para llegar al TJUE hay dos vías: la denuncia ante la Comisión Europea y la cuestión prejudicial. La denuncia contra la reforma de Soria la presentamos en junio de 2014 y la Comisión nos dice que prefiere que los tribunales nacionales sean quienes decidan preliminarmente sobre si la norma es o no conforme a Derecho Europeo. No obstante, al ver la sentencia de hoy del TC, escueta, superficial y ajena a la realidad, la Comisión probablemente no considerará concluido el asunto, pues aún hay muchos temas pendientes de un razonamiento más profundo, serio y comprehensivo. Informaremos a la Comisión de esta sentencia y reiteraremos la necesidad de iniciar el procedimiento contra España y acudir al TJUE.
Y por otra parte, insistiremos en el Tribunal Supremo en la necesidad del planteamiento de la cuestión prejudicial. El propio Alto Tribunal, en su Diligencia, no descartaba dicha posibilidad, si bien dejaba la decisión para más adelante, prefiriendo esclarecer primero las cuestiones relacionadas con la constitucionalidad de la norma. Ahora, viendo la sentencia del TC, en la que tres magistrados reconocen que el análisis de la confianza legítima es claramente insuficiente y que necesita beber de fuentes europeas para mejorar, se hace más necesario que nunca que el Tribunal Supremo someta el asunto a la interpretación del TJUE, que es quien tiene la última palabra sobre cómo interpretar el principio europeo de confianza legítima.
En definitiva, el Gobierno ha ganado una primera batalla con la sentencia conocida hoy. Pero esto ni mucho menos implica que la partida haya terminado. Muy al contrario, aún hay partido.
Daniel Pérez es socio de Holtrop SLP, Transaction & Business Law
@danielperezr87
isa
13/01/2016