¡Salvadas! Las renovables españolas no tendrán que devolver las primas

Desde finales del año 2010 se libra en España una intensa batalla jurídica por la retribución que perciben las instalaciones de energías renovables. Desde 1998, y en diferentes modalidades, el Estado les había prometido una retribución concreta por un periodo determinado (sin pedir permiso a la Comisión Europea). Pero a partir del año 2010, el Estado Español fue aprobando diversos recortes a esas primas comprometidas (2010, 2012, 2013, 2014), lo que hizo que los productores, internacionales y españoles, se vieran impulsados a discutir esos cambios regulatorios con efectos a las instalaciones ya en funcionamiento en los Tribunales.

Los litigios de los productores renovables españoles (salvo casos puntuales, como el de las plantas de purines o la responsabilidad patrimonial por la moratoria) se han perdido, tanto en el Tribunal Supremo como en el Tribunal Constitucional. Por su parte, los de los productores extranjeros pintaban mejor tras la victoria de Eiser en el CIADI. Pero sobre todos ellos pendía la espada de Damocles de las ayudas de Estado, que podría obligar a devolver todas o parte de las ayudas cobradas, si la Comisión Europea consideraba las primas eran incompatibles con la normativa europea de ayudas de Estado.

Pues bien, la Decisión de la Comisión Europea elimina para siempre el peor escenario (la devolución de las primas) para los productores renovables, tanto internacionales como nacionales. Según la Comisión, el sistema retributivo actual, con una rentabilidad basada en las Obligaciones del Estado a 10 años más un diferencial, es proporcional y compatible con la normativa de ayudas de Estado. No hará falta devolver ni un euro. El peor escenario para los productores desaparece.

No obstante, no todo son buenas noticias para los productores, ya que, en esa misma Decisión, la contrapartida es que la Comisión Europea parece dar por extinguido el sistema de primas del 2007 y considera que no se puede albergar confianza legítima en una ayuda de Estado que no ha sido notificada. Además, esta Decisión de la Comisión Europea es difícil que pueda recurrirse, debido a las limitaciones para acceder al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en este tipo de recursos directos de anulación.

Los arbitrajes internacionales se complican

No contenta con declarar compatibles las ayudas, la Comisión aprovecha la ocasión para recordar su doctrina, ya iniciada en el asunto Micula, sobre el valor de los laudos arbitrales y la primacía de la normativa europea respecto a la internacional.

Dos son las razones. La primera afecta sólo a los inversores europeos, y se basa en que las disputas entre inversores y países europeos deben resolverse en Europa, siendo nula la sumisión a tribunales internacionales. Según esta visión, cualquier decisión de un tribunal internacional no sería válida en la UE para litigios entre partes europeas.

La segunda y más importante, que afecta a cualquier inversor internacional, sea europeo o no, es la relacionada con la normativa de ayudas de Estado. Según la Comisión, cualquier pago realizado por un Estado a una empresa debe pasar por el control europeo de ayudas de Estado, incluso si ese pago se realiza porque así lo ordena un Tribunal arbitral internacional. Por tanto, la ejecución del laudo debería contar con la aprobación previa de la Comisión Europea. Y como esa ejecución causa una discriminación entre los productores internacionales y españoles, es previsible que no resulte aceptable a efectos de ayudas de Estado.

Algunos datos interesantes

Al margen de las consecuencias legales de la decisión de la Comisión Europea, el texto también contiene algunas informaciones interesantes que vale la pena comentar:

• La fotovoltaica cobra una retribución total media de 344 EUR/MWh, la termosolar de 290 EUR/MWh, la biomasa de 122 EUR/MWh y la eólica de 60 EUR/MWh. En España hay un total de 65.252 instalaciones renovables, que pertenecen a 44.292 personas físicas o jurídicas diferentes.

• Según el Gobierno Español, el precio mínimo a partir del cual se activaría la retribución en las subastas renovables es de 39,89 EUR/MWh y de 28,2 EUR/MWh para la eólica en la primera y segunda subasta respectivamente y 32,67 EUR/MWh para la fotovoltaica en la segunda subasta.

• Hay otro expediente por ayudas de Estado abierto en relación con las instalaciones renovables en territorios no peninsulares (SA.42270) que aún no ha sido resuelto.

• Podría haber nuevos recortes, ya que la aprobación de la Comisión Europea sólo vale para las ayudas hasta el 10 de junio de 2024. Entonces, la Comisión Europea tendrá que volver a analizar la compatibilidad de las primas.

• España reformará el sistema retributivo, en lo referido a las horas de producción, en un plazo máximo de 7 meses, para no computar en las horas de operación aquellas horas en que el precio de mercado es cero durante seis o más horas. También se compromete a descontar de la retribución las ayudas públicas recibidas anteriormente, sin límite alguno (actualmente el 90%).

• España, como penalización por no eximir de Impuesto Especial de la Electricidad a la energía importada, queda obligada a invertir 220 MM EUR en interconexiones antes de 2025 o a abrir futuras subastas renovables a plantas situadas en otros países, como mínimo por una potencia de 86,45 MW.

¿Quién gana y quién pierde con esta Decisión?

Respecto a los productores españoles, la Comisión Europea ha adoptado una solución salomónica: ni las primas del 661 ni obligación de devolver, sino mantenimiento del statu quo. El asunto queda prácticamente cerrado, a la espera únicamente de la respuesta del TJUE al impuesto del 7% (que, en todo caso, no afectará casi a los productores, ya que, si se anula el impuesto, se les reducirá la prima por importe equivalente).

El gran triunfo para el Estado Español podría venir por la parte de los inversores internacionales, que son los grandes damnificados de esta Decisión. No obstante, en este ámbito, la guerra no ha hecho más que empezar. Será en el 2018, cuando el TJUE decida.

Daniel Pérez es abogado especializado en el sector eléctrico

@danielperezr87