La eficacia retroactiva de los hitos administrativos como medida para evitar la caducidad de los permisos de acceso a la red

Para evitar el fenómeno de la especulación en el mercado de los permisos de acceso y conexión a las redes de las instalaciones de generación mediante fuentes de origen renovable, el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica (RDL 23/2020), estableció el mecanismo del cumplimiento de unos hitos administrativos en los plazos señalados.

El artículo 1 de este RDL 23/2020 determina cinco hitos administrativos -1.º Solicitud presentada y admitida de la autorización administrativa previa; 2.º ; 3.º Obtención de la autorización administrativa previa; 4.º Obtención de la autorización administrativa de construcción y 5.º Obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva- y establece el plazo dentro del que debe cumplirse cada uno de ellos y el momento del inicio del cómputo, en función de la fecha de obtención de los permisos de acceso y conexión.

La consecuencia de la no acreditación ante el gestor de la red del cumplimiento de dichos hitos administrativos en tiempo y forma, es la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión concedidos. Ello supone que la instalación de generación proyectada quedará abortada ante imposibilidad de verter a la red la electricidad que se produciría. Otra consecuencia prevista es la ejecución de las garantías económicas presentadas para la tramitación de la solicitud de acceso, salvo que por causas no imputables al promotor, no se produjese una declaración de impacto ambiental favorable.

Hitos y garantías

Este mecanismo anti especulación del cumplimiento en plazo de los hitos administrativos, ha planteado problemas derivados de los retrasos en la tramitación de las autorizaciones administrativas para la implantación de las instalaciones de generación renovables por la Administración General del Estado y por las Administraciones autonómicas. La carga de trabajo de estas Administraciones ante la avalancha de solicitudes de autorizaciones administrativas y la falta de medios para afrontarla, ha provocado retrasos en la tramitación de estos procedimientos, poniendo el riesgo el cumplimiento de cada uno de estos hitos.

Ante el temor de estas Administraciones de tener que asumir responsabilidades patrimoniales por la caducidad de los permisos obtenidos por los promotores de las instalaciones, como consecuencia de los retrasos en la tramitación de los procedimientos a ellas imputables, se han ido buscando soluciones puntuales.

Una de las soluciones por la que han optado algunas Administraciones autonómicas es otorgar eficacia retroactiva a los actos dictados fuera de plazo, para evitar de esta forma el incumplimiento del hito administrativo y la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión. Ya sucedió con el hito 1º de la admisión de la autorización administrativa previa y ha vuelto a suceder con el hito 2º, consistente en la obtención de la declaración de impacto ambiental favorable.

Efecto retroactivo

Los órganos ambientales de algunas Administraciones autonómicas -Cantabria, Asturias, Canarias, Comunidad Valenciana …- han formulado con efecto retroactivo declaraciones de impacto ambiental favorables de instalaciones de generación renovables, amparándose en el apartado 3 del artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Estas declaraciones de impacto ambiental se han formulado cuando ya había transcurrido el plazo establecido para el cumplimiento del hito 2º, pero al otorgarles eficacia retroactiva se salva el incumplimiento del plazo. Como ya se ha dicho, lo que se persigue con esta medida es evitar la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión de las instalaciones afectadas por el incumplimiento del plazo del 2º hito. De esta forma, estas Administraciones se eximen de responder patrimonialmente por retrasos que les son imputables.

La solución adoptada de otorgar eficacia retroactiva a los actos administrativos que conforman cada uno de los hitos para evitar el incumplimiento de los plazos fijados plantea dudas jurídicas. No está de recordar que el apartado 3 del artículo 39 de la LPAC señala que es una medida de carácter excepcional, que sólo puede aplicarse cuando concurren los requisitos establecidos en el citado apartado; puede otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando – además de los que se dicten en sustitución de actos anulados- produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.

Resolución de la CNMC

La controversia sobre esta cuestión acaba de plantearse al haber comunicado REE la caducidad automática de los permisos de acceso concedidos a varias instalaciones fotovoltaicas por incumplimiento del hito administrativo 2º, sin tener en cuenta la eficacia retroactiva otorgada a las declaraciones de impacto ambiental favorables, formuladas fuera de plazo por el órgano ambiental de la Administración de la Comunidad Valenciana.

Esta controversia ha dado lugar a que las empresas afectadas hayan planteado un conflicto de acceso a la red de transporte, que ha sido resuelto por la Comisión Nacional de los Mercado y la Competencia (CNMC) en la reciente Resolución de 5 de octubre de 2023, estimándolo y dejando sin efecto las declaraciones de caducidad de los permisos de acceso formuladas por REE.

Se trata de una Resolución relevante porque es la primera que se adopta sobre esta controvertida cuestión y sienta las pautas que, en principio, y salvo pronunciamiento contrario de un órgano jurisdiccional, deberán tener en cuenta los órganos que gestionan los permisos de acceso y conexión. Haré referencia a continuación a los aspectos más relevantes de esta Resolución.

El motivo determinante por el que se estima el conflicto es que no le corresponde a REE entrar a cuestionar la validad y la eficacia de los actos administrativos que conforman los distintos hitos; en el caso resuelto se trata, como ya se ha dicho, de la declaración de impacto ambiental. Se dice que estos actos dictados por las Administraciones públicas competentes gozan del privilegio de la autotutela declarativa y, por consiguiente, sólo pueden ser invalidados por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

¿Es válido?

Estos actos quedan, por tanto, fuera del control de las sociedades gestoras de los permisos de acceso y también, por lo que se dice, de la CNMC. La consecuencia de aplicar este argumento a la cuestión controvertida es que ni REE ni la CNMC pueden entrar a valorar la legalidad del otorgamiento de eficacia a retroactiva a la declaración de impacto ambiental favorable por el órgano competente de la Administración autonómica, ni a cualquier otro acto administrativo de los que conforman los hitos establecidos en el RDL 23/2020.

De manera que con esta argumentación, la CNMC no tendría necesidad de pronunciarse sobre la legalidad de la medida adoptada de otorgar eficacia retroactiva a la declaración de impacto ambiental favorable; sobraría, por tanto, cualquier valoración sobre esta medida. No obstante, la Resolución va más allá y hace algunas consideraciones que tratan de justificar la adopción de esta medida en el caso que se le plantea.

Es significativo que en la Resolución se justifique la posibilidad de modular la eficacia del acto administrativo en el caso concreto que aborda, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las cancelaciones de las inscripciones en el Registro de preasignación de retribución por la exclusiva falta de actuación de la Administración competente.

Se dice que "_Si la Administración competente considera que ya concurrían las condiciones para dictar la declaración de impacto ambiental antes del vencimiento del plazo fijado en el RD-l 23/2020 el día 25 de enero de 2023 y que solo circunstancias excepcionales en su propia actuación han impedido dictar el acto administrativo antes del día del vencimiento, la falta de reconocimiento de efecto retroactivo por parte de la Administración competente podría suponer una vulneración de . Esta posible vulneración es evitable dotando de la indicada eficacia retroactiv_a".

A la vista de este argumento, la adopción de la medida en cuestión más que una opción sería una obligación para las Administraciones responsables del retraso en la tramitación de los procedimientos y del incumplimiento de los plazos fijados para los hitos.

Nueva capacidad

Por otra parte, se rechaza que la medida adoptada perjudique a terceros con expectativas sobre la capacidad de acceso que quedaría liberada como consecuencia de la caducidad de los permisos, considerando que esta capacidad no habría aflorado todavía. Se precisa que en aquellos casos en que la capacidad hubiese aflorado, sí que se causaría un perjuicio a los terceros interesados por acceder a esta capacidad, por lo que no cabría otorgar eficacia retroactiva al acto dictado con retraso. Para la CNMC el afloramiento de la capacidad como consecuencia de la caducidad automática de los permisos operaría como límite a la eficacia retroactiva del acto.

Se rechaza también que puedan producirse situaciones discriminatorias entre los promotores, dependiendo de si las Administraciones competentes en cada caso para tramitar los procedimientos están o no dispuestas a otorgar eficacia retroactiva a los actos dictados con retraso; se argumenta al respecto que <<…obviamente que la posibilidad de un tratamiento diferenciado nace del hecho ya manifestado de que las Administraciones competentes son diversas, tanto la AGE como las CCAA>>

Lo que se desprende de esta Resolución es que a la CNMC no le parece mal que las Administraciones competentes otorguen eficacia retroactiva a los actos que conforman los hitos administrativos dictados fuera de plazo, cuando el retraso les es imputable a ellas. Es más, se sugiere, como ha quedado expuesto, que las Administraciones responsables de los retrasos en la tramitación de los procedimientos otorguen carácter retroactivo a los actos dictados incumpliendo los plazos fijados para cada hito, para no vulnerar los principios de eficacia, buena fe y confianza legítima.

Las consideraciones que hace la CNMC en esta Resolución pueden abrir la vía a que se generalice la medida de otorgamiento de eficacia retroactiva a los actos que conforman los hitos administrativos dictados fuera de plazo.

Pedro Corvinos Baseca es abogado especializado en Derecho Público y Administrativo.