Problemas legales de la subasta renovable de Soria

El pasado lunes conocimos que el Gobierno de Rajoy pretende poner fin a los efectos de una de las primeras normas que aprobó, la moratoria a las energías renovables (Real Decreto-Ley 1/2012), convocando una subasta para retribuir 500 MW de energía eólica en todo el territorio español (21 MM EUR) y 200 MW de biomasa en territorio peninsular (130 MM EUR).

Al margen de las críticas que puedan realizarse a la medida por repentina, parcial, insuficiente y electoralista, hay que señalar que la subasta, en los términos propuestos por el Ministerio de Industria, plantea al menos tres problemas legales.

El primero de ellos está relacionado con la normativa europea de ayudas de Estado. Atendiendo a las últimas sentencias del Tribunal de Justicia de la UE y a las últimas decisiones de la Comisión Europea, puede concluirse que una retribución con cargo al sistema eléctrico se considera ayuda estatal a efectos del Derecho Europeo. Esto es así porque los sistemas de apoyo, aunque no sean financiados con cargo a los Presupuestos del Estado, son medidas imputables a los Estados. Ello implica que cualquier medida de apoyo a las renovables que supere unos umbrales mínimos y no se beneficie de una exención por categorías deberá de ser notificada a la Comisión Europea.

En el supuesto de la subasta de Soria aún falta de saber si estos umbrales se alcanzarán, pues aún no sé conoce cómo se repartirá el dinero entre los beneficiarios. No obstante, en caso de notificarse la ayuda, es previsible que la Comisión la declarase conforme a la normativa del mercado interior, ya que la retribución se asigna mediante un procedimiento competitivo, pretende alcanzar un objetivo legítimo y la cuantía otorgada no va más allá de lo necesario. Sin embargo, la no notificación de la ayuda, si existiera obligación de hacerlo, podría implicar la necesidad de restitución de las cuantías abonadas y volvería a generar (una vez más) una situación de incertidumbre en el sector de las renovables. Por ello, deberá analizarse en profundidad la letra pequeña de esta subasta, una vez publicada la Resolución de la Secretaría de Estado, para evaluar su conformidad con la normativa europea de ayudas de Estado y en caso de duda, notificar a la Comisión Europea.

El segundo problema es el referido a las instalaciones de menor tamaño. Tanto la Directiva de Renovables como las Directrices sobre ayudas de Estado y energía establecen la necesidad de fijar procedimientos simplificados para las instalaciones renovables más pequeñas, entendiendo por tales todas las instalaciones de potencia inferior a 1 MW, o de 6 MW en el caso de la eólica. Pues bien, la subasta propuesta por el Gobierno no atiende a este mandato, y establece un procedimiento competitivo en el que el único factor relevante es el precio, sin tener en cuenta las particularidades de las instalaciones de menor tamaño.

Por último, la subasta propuesta es susceptible de incurrir en discriminación no justificada. En concreto, la discriminación es doble. Por un lado, no se explica por qué un sistema retributivo cuyo objetivo declarado es incrementar la potencia renovable para cumplir con los objetivos europeos, limita a dos los tipos de tecnologías renovables la posibilidad de obtener retribución. En otras palabras, un kWh fotovoltaico y un kWh eólico contribuyen de la misma forma a cumplir con la Directiva. ¿Por qué retribuir sólo al kWh eólico? Y por otro lado, tampoco se entiende por qué se excluye la posibilidad de que las instalaciones de biomasa en los sistemas extrapeninsulares participen en la subasta, más aún cuando el argumento de la gestionabilidad con el que el Gobierno justifica la inclusión de la biomasa en la subasta cobra mayor relevancia en los sistemas eléctricos aislados.

En definitiva, la subasta de Soria plantea algunos problemas legales que deberían analizarse con cautela en un caso (ayudas de Estado) y modificarse en los otros dos (instalaciones de menor tamaño y exclusión de algunas tecnologías renovables) para asegurar su compatibilidad con el Derecho Europeo.

Daniel Pérez_ _es socio de HOLTROP S.L.P. Transaction & Business Law.

@danielperezr87