El Supremo obliga a indemnizar a los fotovoltaicos por la moratoria renovable. ¿Punto de inflexión?

En una sentencia conocida la semana pasada, el Tribunal Supremo traslada a la fotovoltaica la jurisprudencia que ya venía aplicando a la cogeneración, ordenando al Gobierno indemnizar a los promotores de instalaciones fotovoltaicas que no pudieron optar a recibir primas, porque el Gobierno suspendió las convocatorias de ayudas a partir de enero de 2012.

Como es sabido, una de las primeras normas aprobadas por el Gobierno del Partido Popular, nada más ganar las elecciones de 2011, fue la moratoria a las energías renovables. Cientos de productores se encontraban en aquel momento desarrollando proyectos renovables, que nunca pudieron llevar a cabo por culpa de esa moratoria. Pero algunos no se quedaron quietos, sino que reclamaron al Gobierno que les resarciera por los costes en que habían incurrido en vano.

A finales del año pasado, el Supremo ya obligó a indemnizar a varias cogeneraciones afectadas por la moratoria, argumentando que era imprevisible tal moratoria, más aún cuando los objetivos de potencia instalada para dicha tecnología no se habían alcanzado. Ante un pleito similar, en fotovoltaica, el Abogado del Estado puso como excusa que los objetivos de fotovoltaica ya se habían alcanzado (cosa que a día de hoy no es cierta), para no tener que indemnizar a los productores. Pero el Supremo no ha acogido su argumento de defensa y ha considerado que la redefinición de objetivos fotovoltaicos que hizo el Real Decreto 1578/2008, y no los iniciales del Real Decreto 661/2007, es la que debe ser tenida en cuenta.

Por tanto, el Supremo ordena al Estado indemnizar al productor fotovoltaico por los gastos incurridos para la inscripción en el PREFO, todo ello incluso considerando que no existía garantía alguna de que fuera a resultar adjudicatario (de hecho, la planta se había presentado a convocatorias desde 2009 sin éxito). Por el contrario, no se acepta incluir el lucro cesante, porque podía ser que la instalación obtuviera el PREFO pero no fuera puesta en marcha a tiempo y se quedara sin prima.

¿Y qué implicaciones puede tener esta sentencia?

El impacto directo de la sentencia es pequeño, por el reducido número de reclamantes contra el RDL 1/2012, por lo concreto del supuesto y por lo limitado de los daños reconocidos. Ahora bien, la cuestión ahora es si esta sentencia puede ser invocable en los litigios por la reducción drástica de la retribución para las instalaciones renovables que sí se construyeron. Parecería lógico que fuera así, ya que no hay razón para tratar diferente el acto con el que se inicia el proceso de obtención del derecho a retribución (inscripción en PREFO) y la retribución en sí misma, una vez obtenido el derecho. De hecho, el Supremo, en el Fundamento Tercero de la sentencia, habla de “sólidas expectativas (…) de registro (…) y de la consiguiente retribución de su energía en los términos previstos”.

Debe además hacerse notar que esta sentencia es de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, mientras que la decisión sobre los recortes a las renovables se tomará en la 3ª. Aun así, esta sentencia podría sentar precedente. En los últimos meses, hemos visto toda una serie de acontecimientos judiciales que venían indicando un cierto cambio, aunque todavía parcial e insuficiente. Así, 3 magistrados de los 11 del Constitucional que han decidido sobre los diferentes recortes a las renovables, se han posicionado sistemáticamente en contra de la opinión mayoritaria. También 1 de los 3 árbitros de la Corte Arbitral de Estocolmo emitió una opinión disidente en que consideraba quebrada la confianza legítima de los productores renovables. El pasado diciembre, la propia Sección 3ª del Supremo amagó con una cuestión de inconstitucionalidad. Y ahora, esta sentencia de la sección 4ª.  Definitivamente, se ha roto la posición unánime de hace algunos años según la que todo recorte a las renovables quedaba validado. La pregunta ahora es, ¿aún estamos a tiempo? La respuesta, sin duda, es que sí.

Aunque los recortes fueron aprobados hace ya varios años, los tribunales todavía tienen que decidir sobre varios de ellos. Los recortes de Sebastián del año 2010 han sido avalados por el momento, en parte porque el recorte ha sido después absorbido por la normativa posterior, si bien aún quedan algunas instancias por agotar. La moratoria del 2012 ha sido declarada válida, pero con obligación de indemnizar por los daños causados, como hemos visto.

Y ahora quedan los dos grandes caballos de batalla de los recortes a las renovables. Por un lado, el Impuesto del 7% a la generación, que ya está llegando a los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA, y sobre el que la Comisión Europea ya ha expresado sus dudas de forma reiterada. Y por el otro, la reforma de Soria, cuyos procedimientos judiciales se encuentran ya vistos para sentencia (o cuestión prejudicial). Hay motivos para defender que la sentencia de la sección 4ª debería suponer un punto de inflexión en las decisiones judiciales sobre los recortes a las renovables, pues no sería coherente decidir una cosa sobre la inscripción y la contraria sobre la retribución, tratándose de la misma actividad y el mismo sistema de apoyo.

Daniel Pérez es socio de HOLTROP SLP Transaction & Business Law

@danielperezr87