¿Es el fin del Tratado de la Carta de la Energía?

[1] - anunciaron públicamente su decisión de retirarse del Tratado sobre la Carta de la Energía ("TCE"),[2] lo que definitivamente tuvo como resultado el bloqueo de la votación a favor de la modernización del TCE.

En un principio, se esperaba que los Estados miembros del TCE votaran sobre el TCE modernizado durante la reunión del 22 de noviembre de 2022 de la Conferencia sobre la Carta de la Energía, pero dicha reunión se ha pospuesto hasta abril de 2023 debido a la imposibilidad de que el Consejo de la UE alcance una posición común sobre el TCE modernizado.

Además, los parlamentarios de la UE presentaron un proyecto de Resolución que pedía una retirada coordinada del TCE, a pesar de los esfuerzos de modernización. Esta resolución no vinculante se adoptó el 24 de noviembre de 2022, con 303 votos a favor y 209 en contra (y 63 abstenciones).[3]

Como resultado de las recientes retiradas y de la Resolución de la UE antes mencionada, si se adoptan plena y efectivamente, la cuestión que queda pendiente es determinar qué ocurriría una vez que las retiradas sean efectivas y si los inversores podrían recurrir a las protecciones concedidas en virtud del TCE. Consideramos que la respuesta está en la "cláusula de caducidad" del TCE, que en resumen conlleva que las inversiones conservan la protección durante 20 años tras la retirada de un país del TCE.

1.- Retiradas recientes del TCE y razones subyacentes a tales decisiones

Como se ha mencionado anteriormente, durante los meses de octubre y noviembre de 2022, varios países de la UE anunciaron públicamente sus decisiones de iniciar oficialmente el proceso de retirada del TCE.[4]

Las razones formales aportadas por estos países fueron estrictamente medioambientales, basadas en el hecho de que ni el actual TCE ni el texto revisado del TCE (que se encuentra actualmente en negociaciones) estaban completamente alineados con los compromisos del Acuerdo de París.[5]

Sin embargo, consideramos que hay otra razón más convincente que ha llevado a esos Estados a tomar tal decisión. Dicha razón es el número de arbitrajes de inversión interpuestos al amparo del TCE que fueron presentados por inversores en el sector energético contra esos países.[6]

Por ejemplo, en lo que respecta a España, todos los arbitrajes en virtud del TCE presentados en su contra, representan una deuda acumulada de más de 1.100 millones de euros en laudos impagados a inversores en energías renovables y tiene la lista más larga de arbitrajes pendientes ante el CIADI.[7]

El auge de estos casos comenzó cuando España cambió su régimen regulador de la energía en 2010, mediante el cual el país derogó un régimen de incentivos a la inversión en el sector de las renovables. Recientemente, España ha sido nuevamente golpeada con un laudo que le condena a pagar 106 millones de euros a un inversor español en el sector de las renovables.[8]

Por lo tanto, es obvio que la decisión de retirarse del TCE es el resultado de los riesgos asociados a los arbitrajes de inversión interpuestos bajo las premisas del TCE contra países de la UE, como España.

2.- La aplicación del TCE a los procedimientos intracomunitarios sigue sin estar clara

La base jurídica del TCE que permite iniciar el arbitraje de inversiones es el artículo 26 del TCE,[9] que permite someter las controversias a arbitraje internacional.

Sin embargo, la UE realizó una evaluación sobre si el artículo 26 del TCE es compatible con la legislación de la UE, especialmente en lo que respecta a la presentación de demandas contra miembros de la UE ("arbitrajes intra-UE"). A este respecto, la Comisión de la UE declaró que el artículo 26 del TCE es inoperante entre inversores de la UE y Estados miembros de la UE. El razonamiento subyacente es que el TCE no ofrece expresamente el arbitraje de litigios intra-UE debido a la incompatibilidad con el Derecho de la UE. Esta incompatibilidad se conoce como "objeción intra-UE".

Asimismo, defendiendo la "objeción intra-UE", el Tribunal de Justicia de la UE apoyó dicha posición a través de decisiones históricas,[10] en las que se estableció que los acuerdos de arbitraje que permiten arbitrajes de inversión entre inversores de la UE y Estados miembros de la UE son incompatibles con la legislación de la UE.

Dicha posición, sin embargo, fue rechazada por las decisiones arbitrales hasta junio de 2022. En junio de 2022, ha surgido una nueva posición en el mundo del arbitraje con respecto a la "objeción intra-UE", como resultado de la decisión en el caso de arbitraje _Green Power c. España _(2022).[11] En este caso, la "objeción intra-UE" fue confirmada por el tribunal, sosteniendo que el TCE no incluye una oferta de arbitraje válida cuando se aplica intra-UE.

3.- Una vez que la retirada sea efectiva, los inversores podrán seguir acogiéndose a las protecciones de inversión del TCE

Si tomamos el caso de España, dicho Estado tendrá que seguir unos procedimientos estrictos para cumplir con la retirada del TCE. Según el TCE (apartado 2 del artículo 47), toda retirada surte efecto un año después de la recepción de la notificación o en una fecha especificada en la notificación, si es posterior. Una vez alcanzado ese plazo, no significa que el TCE deje de ser aplicable inmediatamente.

El artículo 47.3 del TCE, conocido como la "cláusula de caducidad", permite que las disposiciones del tratado del TCE sigan aplicándose a las inversiones existentes (incluidas las realizadas en el plazo de un año tras la recepción de la notificación de retirada mencionada en el artículo 47(2) anterior), durante un periodo de 20 años, posterior a la retirada.[12]

Está claro que los procedimientos de arbitraje en curso en virtud del TCE contra los Estados que se retiran no se verán afectados como resultado de las protecciones de la "cláusula de caducidad" antes mencionada. Además, la "cláusula de caducidad" permitirá la presentación de nuevos casos durante los 20 años posteriores a la retirada. Sin embargo, dada la reciente decisión _Green Power _(2022), no está claro si la "cláusula de caducidad" del TCE será aplicable a los procedimientos intra-UE.

En este mismo orden, es importante señalar que la Secretaría del TCE emitió un dictamen el 3 de noviembre de 2022, en el que se sugería que la terminación de la cláusula de extinción del TCE podría no ser conforme con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ("Convención de Viena").

En particular, la Secretaría del TCE hizo hincapié en que la denuncia de un tratado sólo era posible en caso de "cambios fundamentales de las circunstancias" que habían sido esenciales para la decisión de la parte contratante de celebrar el tratado, y si tales cambios fundamentales transformaban radicalmente las obligaciones de las partes en virtud del tratado.

Aunque no opinó expresamente que estas condiciones no se cumplirían con respecto a una posible terminación de la cláusula de extinción de 20 años del TCE debido a preocupaciones medioambientales, la Secretaría señaló que "los nuevos avances en el estado de los conocimientos medioambientales y del derecho medioambiental" eran insuficientes para cumplir el umbral de la Convención de Viena, dejando por tanto algunas dudas sobre la aplicación de la "cláusula de caducidad" del TCE.

4.- Próximos pasos que deben seguir las empresas

Si usted puede verse afectado por las retiradas del TCE, es importante que analice si sus inversiones están o no protegidas por el TCE (especialmente en virtud de la "cláusula de caducidad" del TCE).

En caso contrario, y teniendo en cuenta la tendencia actual de retirada del TCE y la falta de consenso para un nuevo TCE, es importante considerar también las opciones de reestructuración empresarial en caso de que algunas de sus inversiones puedan no estar cubiertas por la "cláusula de caducidad" del TCE, o puedan verse afectadas por los riesgos potenciales de no aplicación del TCE si se mantiene la objeción intracomunitaria, o si el reciente dictamen de la Secretaría del TCE se convierte en vinculante.

_Por Raúl Partido, _Of Counsel del Grupo de Práctica de Arbitraje y Litigios Internacionales de Think Legal (TKL).__

_Juliya Arbisman, _socia del Grupo de Práctica de Arbitraje y Litigios Internacionales de Steptoe & Johnson LLP__

**_Luis E. Sotelo, _**asociado internacional del Grupo de Práctica de Arbitraje y Litigios Internacionales de Steptoe

[1] En el momento de redactar este artículo, tenemos entendido que Austria está valorando la posibilidad de retirarse del TCE. _Véase, por ejemplo, _Euractiv. Austria estudia retirarse del Tratado sobre la Carta de la Energía. https://www.euractiv.com/section/politics/news/austria-mulls-withdrawing-from-energy-charter-treaty/. (Último acceso: 24 de noviembre de 2022).

[2] Italia fue la primera en retirarse del TCE en 2015.

[3] Noticias Parlamento Europeo. Los eurodiputados piden la salida de la UE del Tratado sobre la Carta de la Energía. https://www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20221124IPR57225/meps-call-for-eu-exit-from-the-energy-charter-treaty. (Último acceso: 24 de noviembre de 2022).

[4] ElConfidencial.com. España se retira de la Carta de la Energía para evitar reclamaciones millonarias de inversiones. 12 de octubre de 2022. https://www.elconfidencial.com/economia/2022-10-12/espana-retira-tratado-carta-energia_3505515/. (Último acceso: 2 de noviembre de 2022).

[5] El Acuerdo de París es un tratado internacional jurídicamente vinculante sobre el cambio climático, adoptado por 196 países, a través del cual se buscaba la mitigación del cambio climático, mediante, por ejemplo, el compromiso de reducir los niveles de aumento de la temperatura global.

[6] Parlamento Europeo. Propuesta de Resolución común sobre los resultados de la modernización del Tratado sobre la Carta de la Energía. https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/RC-9-2022-0498_EN.html. (Último acceso: 24 de noviembre de 2022). ("Considerando que un número alarmante de demandas de inversión se dirigen contra medidas medioambientales; considerando que varios países, incluidos los Estados miembros, están siendo demandados en relación con políticas sobre el clima o la transición justa; considerando que el TCE es el más litigado de todos los acuerdos de protección de las inversiones; considerando que más de 40 casos de arbitraje de inversiones intra-UE están actualmente en curso; considerando que, a 1 de junio de 2022, según la Secretaría de la Carta de la Energía, se han incoado al menos 150 casos de arbitraje de inversiones en virtud del TCE, un tercio de los cuales se refieren a inversiones en combustibles fósiles y el 70 % de los cuales son casos de arbitraje de inversiones intra-UE basados en el TCE").

[7] Practical Law UK. España anuncia que se retirará del TCE. 19 de octubre de 2012.

[8] Expansión. Toyota gana el segundo mayor arbitraje a España por el recorte a las renovables. https://www.expansion.com/empresas/2022/11/24/637e3972e5fdea16668b45e0.html. (Último acceso: 24 de noviembre de 2022).

[9] Tratado sobre la Carta de la Energía. Artículo 26. Solución de controversias entre un inversor y una Parte Contratante: Solución de controversias entre un inversor y una Parte Contratante. https://www.energychartertreaty.org/provisions/article-26-settlement-of-disputes-between-an-investor-and-a-contracting-party/. (Visitado por última vez el 10 de noviembre de 2022). ("Artículo 26: Solución de controversias entre un inversor y una Parte Contratante. (1) Las controversias entre una Parte Contratante y un Inversionista de otra Parte Contratante relativas a una Inversión de la segunda en el Área de la primera, que se refieran a un supuesto incumplimiento de una obligación de la primera conforme a la Parte III, se resolverán, si es posible, amigablemente. (2) Si tales controversias no pueden resolverse de conformidad con las disposiciones del párrafo (1) dentro de un período de tres meses a partir de la fecha en que cualquiera de las partes en la controversia solicitó la solución amistosa, la parte Inversionista en la controversia podrá optar por someterla para su resolución: (a) a los tribunales judiciales o administrativos de la Parte Contratante en la controversia; (b) de conformidad con cualquier procedimiento de solución de controversias aplicable y previamente acordado; o (c) de conformidad con los siguientes párrafos de este Artículo. (3) (a) Sujeto únicamente a los subpárrafos (b) y (c), cada Parte Contratante otorga su consentimiento incondicional para someter una controversia a arbitraje o conciliación internacional de conformidad con las disposiciones de este Artículo. (b) [...]. (4) En caso de que un Inversionista opte por someter la controversia a resolución conforme al subpárrafo (2)(c), el Inversionista deberá además otorgar su consentimiento por escrito para que la controversia sea sometida a: (a)

(i) [CIADI], establecido de conformidad con el [Convenio del CIADI] abierto a la firma en Washington, el 18 de marzo de 1965 (en adelante denominado el "Convenio del CIADI"), si la Parte Contratante del Inversionista y la Parte Contratante en la diferencia son ambas partes en el Convenio del CIADI; o (ii) [CIADI], establecido de conformidad con el Convenio mencionado en el subpárrafo (a)(i), bajo las reglas que rigen el Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos por el Secretariado del Centro (en adelante, el "Reglamento del Mecanismo Complementario"), si la Parte Contratante del Inversionista o la Parte Contratante de la diferencia, pero no ambas, son parte del Convenio del CIADI; (b) un árbitro único o un tribunal de arbitraje ad hoc establecido de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante, "CNUDMI"); o (c) un procedimiento arbitral de conformidad con el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo.")

[10] Sentencia del TJUE de 6 de marzo de 2018, _Slowakische Republik (República Eslovaca) contra Achmea BV, asunto _C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158; sentencia del TJUE de 2 de septiembre de 2021, _République de Moldavie contra Komstroy LLC, _asunto C-741/19, DO C 413 de 9.12.2019; y sentencia del TJUE de 26 de octubre de 2021, _Republiken Polen contra PL Holdings Sàrl, _asunto C-109/20, DO C 161 de 11.5.2020.

[11]_ Green Power Partners K/S & SCE Solar Don Benito APS v. The Kingdom of Spain_, SCC Case No. V 2016/135, Laudo, 16 de junio de 2022.

[12] Noticias sobre tratados de inversión. _Reforma o retirada del TCE: ¿Qué significa para el carbón? _8 de octubre de 2021. https://www.iisd.org/itn/en/2021/10/08/reform-or-withdrawal-from-the-ect-what-does-it-mean-for-coal/. (Último acceso: 2 de noviembre de 2022).