IVPEE: el emperador sigue desnudo

En ese momento, nos atrevimos a apuntar, en contra de la opinión mayoritaria que daba por cerrada esta controversia, que el razonamiento del TJUE podía estar viciado por una “trampa lógica”, puesto que el TJUE había llegado a la conclusión de que el IVPEE era un impuesto directo y no indirecto partiendo de la base de que el impuesto no sólo grava la electricidad producida e incorporada al sistema, sino que también grava otros ingresos de los productores eléctricos que nada tienen que ver con la electricidad producida e incorporada al sistema.

Dijimos entonces que, en realidad, esta premisa clave (la de que el impuesto grava otros ingresos adicionales a los obtenidos por la electricidad producida e incorporada al mercado) no resultaba de la Ley 15/2012, sino de una interpretación creada en 2013 por la Administración Tributaria que en 2013 extendió, de facto, el hecho y base imponible del tributo mucho más allá de los límites previstos en la Ley, por lo que, decíamos, esta interpretación se encontraba cuestionada en varios recursos en tramitación ante la Audiencia Nacional, y que nuestros tribunales podrían acabar declarando que la premisa lógica en la que se asentaba el razonamiento del TJUE era incorrecta.

Pues bien, lo que nosotros entonces anunciábamos como posible ya ha sucedido, y es que la Audiencia Nacional, en una primera Sentencia conocida a finales de julio, ha estimado parcialmente la posición del recurrente, y ha declarado que la interpretación administrativa de la base imponible del IVPEE iba mucho más allá de lo permitido por la Ley, declarando que la base imponible del IVPEE no debe incluir otros conceptos distintos de los que correspondan estrictamente a la retribución de la electricidad producida e incorporada al sistema eléctrico.

Ahora bien, lamentablemente, en esta primera Sentencia la Audiencia no parece haber advertido las consecuencias de su interpretación, lo que motiva un fallo que, digámoslo con el debido respeto, presenta ciertos problemas de coherencia interna, puesto que comienza declarando que el IVPEE es compatible con el derecho europeo, ya que, se dice, el TJUE ha declarado que es compatible con el artículo 1 apartado 2 de la Directiva 2008/118/CE _“__un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema” _para, tan sólo cuatro páginas más tarde, decir que el recurso debe ser estimado parcialmente, puesto que la base imponible ha sido incorrectamente autoliquidada, ya que “no puede aceptarse la interpretación de la Dirección General de Tributos” porque dicha interpretación “desconoce el claro mandato legal de tener en cuenta solo los ingresos que se correspondan a energía introducida en el sistema eléctrico”.

Es decir, el tributo es conforme a derecho europeo, porque no sólo grava la electricidad producida, sino que grava todos los ingresos de los productores, pero sin embargo la base imponible declarada es incorrecta, ya que de dicha base deben excluirse todos los ingresos distintos de esa misma electricidad producida e incorporada al sistema …

A la vista de este fallo, nos vemos obligados a reconocer que quizá pecamos de ingenuidad al pensar que un tribunal que entendiese que legalmente el IVPEE sólo puede gravar la electricidad producida e incorporada en el sistema eléctrico advertiría también que la Sentencia del TJUE realmente nunca ha podido referirse al IVPEE, sino que sólo pudo referirse a un tributo existente en una realidad alternativa, resultante de una interpretación administrativa que ahora se declara inaplicable  (a salvo de lo que pueda acabar por entender el Tribunal Supremo, quien tiene la última palabra sobre este asunto).

Por ello, nos atrevemos a decir que, tras esta Sentencia, el IVPEE, como el emperador del cuento de Andersen,  sigue desnudo. Si la base imponible del IVPEE está limitada a los ingresos correspondientes a energía introducida en el sistema eléctrico, entonces el IVPEE no es el impuesto al que se refería el TJUE, y por el contrario sí es un impuesto indirecto que grava directa o indirectamente el consumo de electricidad, manifiestamente contrario por lo tanto al artículo 1 apartado 2 de la Directiva 2008/118/CE.

Julio César García es Socio responsable Fiscalidad Corporativa en KPMG Abogados y Carlos Solé es Socio responsable de Regulación Energética en KPMG en España y Miembro del Consejo Editorial de El Periódico de la Energía.