Desde principios de 2014 hasta este mismo mes de diciembre, el Tribunal Supremo ha dictado más de quince sentencias que anulan los contratos de permuta financiera (sobre todo swaps), por considerar probado que la entidad bancaria no cumplió con su deber de informar y se benefició directamente de los mismos, en contra de los intereses de su cliente, por los que el banco está obligado a velar.
El Tribunal Supremo considera que, por lo tanto, existe ya un “cuerpo de doctrina” claro sobre lo que denomina “error de vicio del consentimiento en el contrato de permuta financiera o swap”. Es decir, que el cliente no solamente no recibió toda la información que necesitaba para dar su consentimiento al contrato, sino que éste se formalizó en condiciones claramente ventajosas para la entidad, con un coste implícito (oculto) para el cliente desde el momento de la firma y un cálculo de previsiones contrario a los intereses del cliente. De manera que el beneficio futuro de la entidad suponía, como así fue, un perjuicio directo para para los intereses financieros de la persona o empresa contratante.
En esta situación se encuentran gran número de empresas promotoras de energías renovables en España, que han denunciado judicialmente el “engaño” del que han sido objeto por parte de los bancos, que a la postre han abocado su negocio al cierre o a una situación de grave riesgo para su supervivencia, debido al estrangulamiento financiero que representan sus obligaciones de pago con el banco.
Así, después de casi una década de peregrinación por los juzgados, desde la primera instancia hasta el Supremo, desde las iniciativas por la vía penal hasta las últimas resoluciones de carácter civil, los promotores afectados celebran ahora la conformación de un “cuerpo de doctrina” que atiende sus demandas y reabre la puerta a la viabilidad financiera de sus negocios.
Ha sido algo parecido al síndrome de Sísifo, hijo de Eolo, condenado a empujar eternamente un gran peñasco hasta la cima de la montaña. Una gran roca que al llegar a la cima se desploma de nuevo hasta la base, para que Sísifo vuelva a iniciar su trabajo. Y así, una y otra vez, sin fin. El perfecto icono de lo absurdo, que generalmente conduce a la desesperación.
Aunque Albert Camus, en ‘El mito de Sísifo’ (1942), ya apuntó que este personaje de la mitología griega, ciego y castigado en el inframundo, no es ejemplo de la desesperación suicida. Sísifo albergó una cierta esperanza en su interior, según Camus, porque había aceptado su condición de “hombre absurdo”. Y porque percibía una cierta sensación de libertad cuando coronaba la cima de la montaña, aunque brevemente, porque pocos instantes después tendría que descender para volver a iniciar su trabajo. Esa era su condena.
Mutatis mutandis, similar sensación experimentan ahora, probablemente, cientos de promotores eólicos y fotovoltaicos españoles. Entre la satisfacción por el cuerpo de doctrina que ya ha fijado el Tribunal Supremo y la esperanza de que, por ello precisamente, se puedan abrir nuevas vías que permitan hacer Justicia (con mayúscula).
¿Es que alguien puede suponer que la manipulación de este tipo de productos financieros complejos, que se ha castigado con miles de millones de multas a los grandes bancos internacionales, no se ha producido también en España?
Hasta ahora, el Supremo ha dado la razón a un pequeño grupo de empresas por una mala praxis bancaria respecto al deber de informar y a su obligación de velar por los intereses de sus clientes. Y es muy probable que el Alto Tribunal dicte varios cientos de sentencias similares a lo largo de 2016. Pero ningún órgano supervisor o regulador ha impuesto aún multa alguna a los bancos implicados, como sí ha sucedido en Estados Unidos y en distintos países de Europa.
Y dicho esto, habría que recordar adicionalmente las recientes declaraciones de la directora gerente del FMI, en el sentido de que se deben exigir también responsabilidades penales a los responsables de esas malas prácticas bancarias, si se demuestra —como parece que es en este caso— que el uso y abuso de las mismas son constitutivas de delito. Ratificando de esta manera la idea de que los responsables de la mala praxis bancaria pueden toparse, más pronto que tarde, con las correspondientes exigencias penales.
Porque aquí, en España, cuando una entidad o un grupo de entidades financieras han llegado a concertar un determinado valor de un swap, por ejemplo, lo que han hecho es manipular el precio de mercado de la divisa en beneficio propio y en perjuicio directo y proporcional de su cliente. Porque esta fuente de beneficios obtenidos por el banco son pérdidas directas ocasionadas a su cliente. Al mismo cliente cuyos intereses tienen obligación de defender.
Albert Camus dejó escrito, justamente al comienzo de El mito de Sísifo: “No te afanes, alma mía, por una vida inmortal, pero agota el ámbito de lo posible”. Pues escrito queda.
Alejandro
22/12/2015